Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 727/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00206/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008817 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 727 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 336 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA N.5 de MOSTOLES

De: CAÇIOPEA, S.A.

Procurador: MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelada e impugnante PF6 Gestión Inmobiliaria, S.L. y Dª Lucía , representados por el Procurador D. Antonio García Martínez y asistidos de la Letrada Dª Irene Cenfrán Martinsanz, y de otra, como demandado-apelante e impugnado Caçiopea, S.A., representado por la Procuradora Dª. Belén Martínez Virgili y asistido de la Letrada Dª Susana Martínez de Bartolomé Virgili.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Móstoles, en fecha 18 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimando en parte la demanda formulada por PF6 Gestión Inmobiliaria, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Fernández Gómez, contra CAÇIOPEA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Poveda Guerra, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes el 15.07.09 con efectos desde el 22.10.09, y condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (18.850) de principal, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la interposición de la demanda y hasta la presente resolución, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de abril de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El objeto del procedimiento ha quedado perfectamente definido en el fundamento de derecho primero de la sentencia de Primera Instancia, con los siguientes términos: " En autos se ejercita por la parte actora ( PF6 Gestión Inmobiliaria, S.L ., que se dedica a la actividad entre otras de la promoción, venta y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles por cuenta propia o de terceros y a la promoción de sociedades cooperativas) por el cual la demandada encomendó a la actora la realización de las gestiones pertinentes para captar socios, proceder a su inscripción y adhesión a la fase de ejecución y prestación a los mismos de información y atención durante el periodo de desarrollo y ejecución de la fase de cooperativa que la demandada pretendía promover para el desarrollo y ejecución de dos promociones de viviendas unifamiliares en Boadilla del Monte, en régimen de autopromoción. Y al mismo tiempo interesa que se declare resuelto dicho contrato con efectos de 22.10.2009.

Alega la parte actora, en síntesis, que el demandado le comisionó mediante contrato suscrito entre las partes el día 15.07.09 para que la actora llevara a cabo toda la cobertura comercial necesaria para la formación de las fases cooperativas que desarrollarán los proyectos de ejecución de las viviendas en régimen de autopromoción, en particular, información de los proyectos, captación de socios, inscripción de los mismos, adhesión a la fase de ejecución y la atención a los mismos durante todo el periodo de desarrollo y ejecución de la misma hasta la entrega de llaves y firma de la escritura. Todo ello con ocasión de la constitución de la fase cooperativa quela demandada pretendía constituir para el desarrollo y ejecución de viviendas unifamiliares en Boadilla del Monte en régimen de autopromoción. La retribución pactada por dicha labor ascendía 5.000 € por cada unidad o vivienda, y se devengaría de la siguiente manera: a) un 25% por cada socio adherido, una vez que el socio haya firmado el contrato de adhesión a la promoción; b) otro 25% por cada socio adherido, al inicio de las obras de edificación, hecho este que se fija mediante el acta de replanteo; c) otro 25% por cada socio adherido, a los 9 meses del acta de replanteo; d) el 25% restante por cada socio adherido una vez se haya firmado la escritura de adjudicación de viviendas. La fase objeto de ejecución era la 0711, del Sector Sur 8, parcela RU 4, denominada "La Cárcava" para la promoción de 12 viviendas unifamiliares y el Sector Sur, parcela RU 9.2, denominada "El Pastel" para la promoción de 19 viviendas unifamiliares ambas del término municipal de Boadilla del Monte. La actora, en cumplimiento de lo acordado, inició la comercialización mediante la correspondiente publicidad e información a los interesados y captando 13 clientes o socios, los cuales para inscribirse en la fase 0711 debían firmar la correspondiente solicitud de inscripción y abonar 90 € a favor de la demandada, y posteriormente formalizar un contrato de adhesión por el que adquirían la condición de socios de la Cooperativa Delta 0711 S. Coop. Mad., momento en el que además debían abonar a la demandada el 10% del precio de la vivienda por la que optaban. Constituyendo la firma del referido contrato de adhesión el momento en el que para la actora nacía el derecho al cobro de sus honorarios. Una vez llevado a cabo lo anterior, la demandada comunicó a los socio es que una de las parcelas de las dos sobre las que debía llevarse a cabo la promoción, en concreto la denominada RU 4"La Cárcava" no podía ser adquirida porque el vendedor la había enajenado a un tercero, aunque todavía se podía comprar la otra, RU 9.2 "El Pastel", cosa que después devino también imposible. Por tal motivo, resultando imposible llevar a cabo la ejecución de la promoción, la actora comunica a la demandada por escrito su intención de resolver el contrato, reclamando al tiempo el pago del primer plazo o hito de los honorarios pactados (25% del total pactado por cada socio adherido), que debía haber sido ya satisfecho, y que según contrato la actora tenía derecho a percibir en todo caso, en el supuesto de que la promoción no pudiera llevarse a cabo. Máxime si se tiene en cuenta que la demandada en el momento de suscribir el contrato informó a la actora que ya había adquirido los terrenos sobre los cuales se llevaría a cabo la ejecución de las obras, cuando en realidad lo que tenía era opción de compra, que al no ejercerse en plazo, determinó que el vendedor vendiera la parcela a un tercero.

Frente a dichas alegaciones se opone la demandada quien, reconociendo la existencia del contrato, alega que la finalidad del mismo era la formación de una Fase de la Cooperativa integrada por 31 viviendas, razón por la cual la obligación de la actora era conseguir 31 adhesiones, objetivo que evidentemente no cumplió. Niega quela actora desconociera que lo que la demandada tenía concertado sobre los terrenos era una opción de compra. A lo que debe añadirse que según el referido contrato de opción de compra la demandada se obligaba a abonar el primer plazo del precio el 10.09.09, de forma tal que el éxito de la operación dependía de la captación de potenciales y suficientes adquirentes de viviendas, que entregara sumas de dinero para adquirir el suelo, lo cual no fue posible al no existir suficientes adhesiones, todo lo cual dio lugar a que no se pudiera constituir la Cooperativa, y se devolviera a los socios adheridos el importe abonado. Por ello cabe concluir que si la ejecución no pudo llevarse a cabo fue por causa imputable a la actora, que no cumplió con el encargo recibido, razón por la cual nada puede reclamar "

La Juzgadora de 1ª Instancia, tras valorar pormenorizadamente el resultado de la prueba practicada, acogió los pedimentos contenidos en los apartados A), B), E) y F) del Suplico del escrito de demanda, tal y como quedó definitivamente redactado en el escrito que, a instancia del Juzgado, presentó, en aclaración y precisión del Suplico inicial, el día 12 de marzo de 2010 -folios 249 a 252-, rechazando, en consecuencia, lo solicitado en el apartado C), al estar condicionado a la formalización no producida de las ventas de las viviendas de los contratos de adhesión unidos al escrito de demanda, y en el apartado D), que se concretó en la indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante del 10% de la comisión que la actora debía haber percibido por cada contrato formalizado, es decir, 1.885 €.

Contra dicha resolución interpuso Caçiopea, S.A. el recurso de apelación que ahora decidimos que fundó en el único motivo de haberse cometido error en la valoración de la prueba documental y testifical, así como en la interpretación del contrato de comercialización y las declaraciones de los testigos que es contraria a lo dispuesto en los artículos 1124 , 1282 y 1285 del Código Civil , siendo infringida la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Motivo que luego concretó en las cláusulas tercera del contrato y primera del anexo, pues, a su entender, el devengo de los honorarios quedaba supeditado al correcto cumplimiento de la obligación comercializadora, que exigía la captación de los adquirentes de viviendas en régimen de cooperativa que permitiera el pago del precio de los terrenos en los que debía realizarse la construcción, siendo solo capaz de captar a 13 de los 31 clientes comprometidos. Asimismo, PF6 procedió a desistir unilateralmente del contrato, pese a que la imposibilidad de llevar a cabo la promoción solo fuera imputable a aquélla.

La demandante y apelada no se limitó a oponerse al recurso de Caçiopea, sino que, aprovechando el derecho que reconoce el artículo 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impugnó la sentencia en el pronunciamiento que le era desfavorable, cual es la denegación de la indemnización de los daños y perjuicios como causa determinante de que en dicha resolución no se impusieran las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia a la demandada, por aplicación del artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que considera que la sentencia estimó la demanda en lo esencial y solo desestimó una pretensión meramente accesoria.

La demandada y apelante principal solicitó la confirmación de la sentencia en el referido pronunciamiento objeto de la impugnación.

TERCERO.- A resultas de la prueba practicada -documental, interrogatorio de las partes y testifical-, ha quedado acreditado:

La perfección el 15 de julio de 2009 del contrato de gestión de comercialización entre Caçiopea , como promotora de la formación de una cooperativa para el desarrollo y ejecución de dos promociones de viviendas unifamiliares en Boadilla del Monte (La Cárcava con 12 viviendas y El Pastel con 19) y PF6, en concepto de gestora de la comercialización del proyecto cooperativo, cuya función esencial era la captación de socios, inscripción de los mismos y adhesión a la fase de ejecución -folios 75 a 78 y anexo folio 79-.

La retribución de la gestión comercializadora, que no se encomendó en exclusiva a PF6 y que también se encargó por Caçiopea al menos a otra entidad de naturaleza análoga, no se condicionó a la obtención de un número de adhesiones mínimo, ni se expresó en el contrato que la adquisición del terreno edificable se tenía que financiar con la cuota que pagaban los socios al darse de alta y suscribir el contrato de adhesión a "Delta 0711, S. Coop. Mad.", que así se denominaba la Cooperativa en fase de constitución; ya que en concepto de honorarios se estipuló una cantidad fija e inalterable (5.000 € por cada unidad) que se devengaría en cuatro tramos equivalenes cada uno al 25% en función de las fases del proyecto, correspondiendo el primer tramo (25%) de los honorarios a la firma por cada socio adherido del documento de adhesión a la promoción -condición tercera del contrato y anexo al mismo-.

PF6 entre los días 22 de septiembre y el 2 de octubre de 2009 logró la adhesión de trece socios , que suscribieron el correspondiente contrato de adhesión -documentos 10 a 23 de la demanda, folios 93 a 218-.

El 31 de julio de 2009 Caçiopea había firmado con Narcisos 22, s.a., propietaria de dos parcelas (La Cárcava y El Pastel) en Boadilla del Monte, una oferta de venta en virtud de la cual Caçiopea debía pagar un primer plazo del precio por importe de 750.000 € el día 10 de septiembre de 2009 -folios 220 a 222-. Cantidad que no pudo abonar la compradora por carecer de los fondos suficientes.

A consecuencia de no poder adquirir los terrenos en que se iban a construir las viviendas, el 16 de octubre de 2009 Caçiopea comenzó a resolver los contratos de adhesión ya suscritos por la intermediación de PF6 -folios 295 a 307-.

El 22 de octubre de 2009 PF6 comunicó a Caçiopea la resolución del contrato de gestión que tenían vigente, que en la misma fecha aceptó Caçiopea a través de un correo electrónico en el que comenzaba diciendo: " Acusamos recibo de su comunicado de resolución de contrato de servicios, con la que coincidimos plenamente ..." -folio 226-.

Como no surtiera efecto la reclamación extrajudicial que la abogada de PF6 dirigió el 5 de enero de 2010 a Caçiopea para el cobro de la parte de sus honorarios, ya devengados -folios 228 a 231-, el 2 de marzo de 2010 presentó la demanda que dio inicio al presente procedimiento.

CUARTO.- El contrato perfeccionado entre las partes pertenece a la categoría de los innominados " facio ut des" , que si bien contiene notas o caracteres que le aproximan al mandato, corretaje y arrendamiento de servicios, predomina en él la función de mediación por la que, dado el conocimiento del mercado inmobiliario por PF6 y la infraestructura de comercialización de que disponía, reunía las condiciones adecuadas para ofertar la promoción inmobiliaria a terceros que, en régimen de cooperativa, pretendía desarrollar Caçiopea, y en suma captar los socios y futuros adquirentes de las viviendas, percibiendo como contraprestación los honorarios estipulados en la cuantía y porcentaje preestablecido en relación con las fases que se completasen de la promoción.

Contrato atípico, oneroso y bilateral que por tanto, se rige, en primer lugar, por lo pactado por las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad, después, por las normas generales de las obligaciones y contratos - artículos 1088 , 1091 y siguientes del Código Civil -, más tarde por los usos comerciales y, finalmente, por los preceptos de aquéllos contratos con los que guarda analogía, como la comisión mercantil, el mandato o el arrendamiento de servicios, como ya dijimos en nuestra sentencia de 15 de abril de 2008 (Recurso 417/2007) y recientemente recuerda el Tribunal Supremo en las de 25 de noviembre de 2011.

A tenor de lo expuesto, resulta llano el derecho, reconocido con acierto en la sentencia de primera instancia, de PF6 a percibir los honorarios estipulados por la perfección de los 13 contratos de adhesión logrados por su mediación, que se concretan en el 25% de la cantidad total fijada por cada unidad (vivienda), ya que esta contraprestación no se supeditó a la captación de un número mínimo de adhesiones, ni a que con ellas pudiera satisfacer Caçiopea el primer plazo del precio convenido en la oferta u opción de compra suscrita con la propietaria de los terrenos.

En definitiva, la inviabilidad de la promoción no es imputable a la demandante, quien de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo de la condición primera del contrato de 15 de julio de 2009 ejercitó lícitamente el derecho a resolver el contrato y a percibir los honorarios devengados.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por PF6 .

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se asienta en el principio del vencimiento objetivo, de modo que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el caso que fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La norma es clara y terminante y sólo caben dos atenuaciones en el supuesto de estimación parcial. Una, cuando la parte no estimada de las pretensiones sea irrelevante y no sustancial, de modo que, pese a la reducción de la pretensión, pueda considerarse que existe una estimación íntegra de la demanda. Y dos, cuando el tribunal aprecie y razonadamente funde que alguna parte ha litigado con temeridad.

El Tribunal Supremo ha considerado que hay estimación de las pretensiones cuando existe una pequeña diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido, pues tales casos ha entendido que no se da la estimación parcial del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que evite el "victus victoris" - Sentencias de veintiséis de febrero de 1998 , doce de julio de 1999 , veintiséis de enero , tres y catorce de diciembre de 2001 y diecisiete de diciembre de 2004 , entre otras-. Diferencia que era de poco de más del 2% ( Sentencias de uno de julio , dieciséis y veintisiete de noviembre de 1993 , once de febrero de 1995 y cuatro de julio de 1997 ); y del 1,5% (Sentencias de veintiséis de febrero de 1998 , doce de julio de 1999 , cuatro de mayo de 2000 y diecisiete de julio de 2003 ). En este caso el porcentaje diferencial entre lo pedido y lo concedido es del 10%, por tanto muy superior al que el Tribunal Supremo ha valorado como insustancial a los efectos de considerar que la demanda ha sido estimada en su integridad.

SEXTO .- Las costas generadas, tanto por el recurso principal como por la impugnación de la sentencia, dado su recíproco rechazo, serán impuestas, respectivamente a la apelante y a la impugnante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Caçiopea, S.A., así como la impugnación también deducida por PF6 Gestión Inmobiliaria, S.L., contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Móstoles en los autos de juicio ordinario nº 336/2010, seguidos a instancia de PF6; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando a la apelante principal y a la impugnante, al pago de las costas generadas, respectivamente, por el recurso y por la impugnación.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 727/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico