Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 841/2010 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00206/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 841 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a doce de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 160/2010, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 841/2010, en los que aparece como parte apelante Horacio , Marcelino y Roberto , representado por la procuradora Dª PILAR RODRIGUEZ CORONADO, y como apelado AZUVI SERVICIOS SL, representado por el procurador D. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrelaguna, en fecha 19 de julio de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pinto Ruiz en nombre y representación de D. Horacio ; D. Marcelino y D. Roberto frente a AZUVI SERVICIOS S.L. con Procurador Sra. Mateos, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra él formulados, con condena en costas de la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se formula por D. Horacio , D. Marcelino y D. Roberto recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrelaguna en el Juicio Ordinario nº 160/10, que desestimó su demanda contra la entidad Azuvi Servicios, S.L. y en la que interesaron se declarase la obligación de la demandada de proceder a la ejecución y entrega de las seis viviendas en las condiciones pactadas en la escritura pública de 31 de mayo de 2.007, así como la de abonar los daños y perjuicios causados y gastos adeudados, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error en la valoración de la prueba; que en la escritura de cesión de suelo por obra futura suscrito entre las partes, se estableció como plazo para la entrega final de las viviendas por parte de la demandada, el de 24 meses después del vencimiento de todas las cargas, gravámenes y afecciones que le fuesen aplicables a la finca permutada con motivo de su primera inscripción en el Registro de la Propiedad; que es erróneo considerar que se trató de una obligación sujeta a término inicial de eficacia, y que por ello no existiera obligación hasta tanto llegase dicho término; que también es erróneo considerar que se trata una obligación condicional, cuando no es más que una obligación sujeta a plazo en su cumplimiento, como se deduce del tenor literal del apartado primero de la estipulación cuarta del contrato; que se trata de una obligación recíproca no condicional, ya que la demandada adquiere la propiedad y posesión plena del inmueble permutado, no estableciéndose en la escritura consecuencias para el caso de que no se llegara a producir el vencimiento de la afección fiscal; y que la obligación de entrega de las viviendas a cargo de la demandada, nació en el mismo momento en que se formalizó la escritura pública de cesión, aunque disponga de un plazo a llevar a cabo su construcción, que no viene condicionada por el hecho de que se produzca o no el vencimiento de la afección fiscal.

2º) Vulneración por la no aplicación del art. 1.129 del CC ; que los actores fueron llamados por el representante legal de la demandada para comunicarles que la obra pactada no iba llevarse a cabo por desavenencias entre socios que tenían una misma representación en el capital social, y lo que suponía la total paralización del funcionamiento de los órganos sociales, hasta el punto de que se estaba planteando la disolución y liquidación de la sociedad; que asistieron a la Junta General en la que no les hicieron propuesta alguna; que por la sociedad no se contempló otra posibilidad que no fuese la rescisión del contrato, autorizando a los administradores a negociar, pero fijando unas bases tan rígidas que lo impedían; que no se ofreció un pacto de resolución, como se manifiesta en la Sentencia de instancia; que el hecho de que se fije como base para la rescisión el establecimiento de una indemnización por los daños y perjuicios causados, implica el reconocimiento de que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, siendo evidente que con esa decisión renunció voluntaria y unilateralmente al plazo que tenían para llevar a cabo la obra, y con ello para cumplir con la entrega de las viviendas pactadas; que también concurren otras circunstancias previstas en el artículo 1.129 del CC como para entender que el deudor ha perdido el derecho a utilizar el plazo, como es su insolvencia; que la Sentencia les remite a una prueba diabólica al reprocharles que no han acreditado la insolvencia de la demandada; que el hecho de disponer de viviendas en venta no garantiza la solvencia, máxime cuando algunas se encuentran gravadas con cargas hipotecarias que podrían ser superiores al valor de los inmuebles; que también es difícil probar la insolvencia cuando la demandada es titular registral de muchas viviendas, que las considera virtuales, y como son las objeto de este procedimiento; que la inclusión en el orden del día de la Junta General de la propuesta de disolución de la sociedad, supone una disminución de las garantías establecidas, no ofreciendo la misma solvencia una empresa en pleno funcionamiento, que otra en proceso de disolución y liquidación; que hasta alguno de los socios presentaron un escrito en el que reconocían que la sociedad se encontraba en causa de disolución por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y por la paralización de sus órganos sociales; y que si ello es así, se es incapaz de asumir el cumplimiento de unas obligaciones que implican la construcción completa de 25 viviendas por un valor de más de 1 millón de euros.

3º) Que no deben serle impuestas las costas, dadas las circunstancias que concurren en el presente caso.

SEGUNDO: Tienen razón los recurrentes cuando denuncian el error de la Sentencia de instancia por afirmar que la obligación de la demandada está sujeta a término inicial de eficacia; y por concluir que no es que no sea exigible, sino que aún no es obligación por serlo cuando el término llegue, es decir, que sólo nacerá cuando hayan vencido las cargas, gravámenes y afecciones que pesan sobre la finca, teniendo desde entonces un plazo de 24 meses para cumplir.

Según la estipulación 4ª del contrato de permuta de obra futura suscrito entre las partes, el plazo para la entrega final de las viviendas adquiridas por permuta por los actores será de 24 meses a contar desde el vencimiento de todas las cargas, gravámenes y afecciones que le sean aplicables a la finca permutada con motivo de su primera inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo un hecho evidente y reconocido por ambas partes que sobre dicha vivienda pesa una afección durante cinco años, en garantía del pago de las liquidaciones complementarias que eventualmente pudieran girarse por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y que quedaría sin vigor el día 11 enero 2.012.

Es claro que la obligación de construir las viviendas por parte de la demandada, surgió y nació a la vida jurídica desde el mismo momento en que se suscribió el contrato de permuta de cosa futura objeto del procedimiento ( art. 1.258 y concordantes del CC ); otra cosa diferente es que la obligación de entrega no sea exigible hasta el vencimiento del plazo estipulado, que desde luego no depende de ningún hecho incierto, sino que necesariamente habrá de venir, como muy tarde 24 meses después de la citada fecha de 11 de enero de 2.012. No es que mientras no venzan las cargas no surja la obligación de construir y entregar las viviendas objeto de permuta, sino que hasta que no llegue aquel momento no habrá obligación de proceder a su entrega.

Igualmente se mezclan y confunden conceptos, puesto que se alude al mismo tiempo al art. 1.113 y 1.125 del CC como aplicables al caso de autos, cuando el primero hace referencia a las obligaciones condicionales, y el segundo a las obligaciones a plazo.

En cualquier caso, ello no significa que el recurso deba ser estimado.

TERCERO: Ninguna vulneración por la no aplicación del art. 1.129 del CC se aprecia en la Sentencia de instancia.

En ningún momento han acreditado los actores que concurra alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto como para poder entender que la demandada ha perdido el plazo dado para entregar las viviendas objeto del contrato.

Tratándose de una obligación de entrega de cosa cierta, aunque de momento futura, el nº 1 de dicho precepto no ha de entenderse en el sentido de que para que el obligado a entregarla pierda el plazo, haya de acreditarse su insolvencia. Será la imposibilidad de cumplir con la obligación que le incumbe, en este caso, tanto la de entregar las viviendas, como con carácter previo la de su construcción; pero de una manera plena y definitiva, que es lo que supone la insolvencia en relación con la obligación de pago de una cantidad concreta de dinero.

Desde luego no consta que los actores fuesen llamados por el representante legal de la demandada para comunicarles que la obra pactada no iba llevarse a cabo por desavenencias entre los socios y ante la total paralización del funcionamiento de los órganos sociales. El simple hecho de que se hubiere tratado la posible resolución del contrato de permuta en la Junta General de 16 de julio de 2.009 y que en el orden del día se consignare que el tema a tratar iba a ser el análisis y toma de decisiones sobre el mismo, no significa que no se representaran otra opción, como aducen los actores en su escrito de recurso. Es clara la intención de negociar la posible resolución del contrato, pero sólo en las condiciones que se aprobaron en la Junta, no pudiéndose concluir que aun en el caso de que no fueren aceptadas por los actores, la voluntad resolutoria de la demandada siguiera vigente. Sólo era patente ante un contenido concreto del acuerdo, pero no en cualquier circunstancia. Serían condiciones rígidas que dificultaban la negociación; pero lo que resulta claro es que se accedía a resolver el contrato en tales circunstancias, y no en otras, por lo que habría que entender que en caso contrario seguía vigente la voluntad de continuar con el compromiso adquirido. El hecho de que se indemnizare a los actores en los daños y perjuicios causados, no implica reconocimiento de que se ya había producido un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, ni que se hubiere renunciado definitivamente al plazo dado para llevar a cabo la obra; es lógica consecuencia de un desistimiento unilateral, pero que sólo se produciría en los términos y condiciones fijadas.

Tampoco se ha probado suficientemente que las posibles divergencias entre los socios impidiese el cumplimiento de la obligación asumida frente a los actores en virtud del contrato suscrito; lo que quedó claro es que se requería contar con financiación, lo que no ha quedado descartado ni ha devenido imposible. Podrá resultar difícil conseguirla en las actuales circunstancias económicas y de mercado, pero una mera dificultad no es suficiente a los efectos pretendidos en base al nº 1 del art. 1.129 del CC .

Ninguna prueba diabólica se les ha impuesto a los actores por exigirles tener que acreditar la voluntad incumplidora de la demandada o de circunstancias de las que derivase la imposibilidad del cumplimiento. Se aduce que algunas viviendas puestas en venta se encuentran gravadas con cargas hipotecarias que podrían ser superiores al valor de los inmuebles, e incluso se reconoce que es titular registral de muchas viviendas; pero no acreditan que efectivamente las cargas de aquéllas fuesen superiores a su valor, o que no se trate de viviendas reales, sino sólo virtuales, como las denomina, por no tener realidad física. No se considera que la prueba de tales extremos les hubiere resultado imposible o muy dificultosa.

Por otro lado, tampoco se ha probado que la demandada se encuentre en causa de disolución o que haya iniciado su liquidación, por lo que huelga la alegación referente a que no ofrece la misma solvencia una empresa en pleno funcionamiento que otra en proceso de disolución y liquidación; y lo que a este respecto hubiese podido manifestar alguno de los socios en la citada Junta General, no significa que sea así. En cualquier caso, cuando el nº 2 del art. 1.129 del CC se refiere al no otorgamiento de garantías, alude a las que las propias partes ofrecieron o asumieron prestar en el contrato suscrito; y examinado el de autos, ninguna garantía específica se comprometió la demandada a prestar para asegurar su cumplimiento frente a los actores.

Se podrá dudar de la veracidad de un testigo; y si no resulta creíble, no se le dará valor probatorio a sus declaraciones, de conformidad con lo previsto en el art. 376 de la LEC ; pero desde luego ello no permite dar por acreditado lo contrario a lo que afirmaron, o aquello que le pudiere perjudicar y a su vez beneficiar a la parte que supuestamente tenga intereses contrapuestos.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC , las costas deberán ser impuestas a los actores. Ni se alegan ni se acreditan las circunstancias exigidas por el art. 394 de la LEC para su no imposición, como son las serias dudas de hecho o de derecho; tampoco la mala fe de la demandada.

QUINTO : De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio , D. Marcelino y D. Roberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrelaguna en el Juicio Ordinario nº 160/10, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.