Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 245/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES Nº 1374/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 245/11

SENTENCIA Nº 206/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 1374/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D.ª Ángeles , representada en el recurso por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga Bermejo y defendida por la Letrada D.ª Francisca González Florido, contra D. Jacinto , representado en el recurso por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo y defendido por la Letrada D. Mª Rosa Bocanegra Hidalgo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2010 en el Juicio de Menores nº 1374/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Ángeles contra D. Jacinto , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común las medidas siguientes:

Primera .- La guarda y custodia del hijomenor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda .- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el menor el siguiente: El menor estará con su padre todos los fines de semana salvo el último de cada mes desde las 7 horas de la tarde del viernes a las 20 horas del domingo. Igualmente los miercoles desde la salida del colegio hasta las 8 de la tarde.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

-Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas

-Verano.- Las de verano desde el inico de las mismas hasta su finalización se distribuiran en quincenas alternas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente. El menor se recogerá y entregará en el domicilio habitual del menor.

Tercera .- Se fija como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad mensual de 400 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo en nombre y representación de D. Jacinto que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso formulado contra la sentencia dictada en los presentes autos se impugna por el demandado el pronunciamiento judicial respecto de una de las medidas de las acordadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cual es que se fija la obligación del recurrente de abonar a su hijo menor Yerai la cantidad mensual de 400 euros, interesándose que se revoque tal medida y en su lugar se cuantifique la obligación alimenticia en 180 euros mensuales, alegándose en apoyo de esta pretensión que la cantidad fijada es desproporcionada con los ingresos del obligado. Entrando a resolver sobre esta cuestión, conviene señalar que cada progenitor viene obligado a contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos, cuya cuantía, conforme determina la doctrina jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo 1976 , 16 noviembre 1978 y 5 octubre 1993 , entre otras-, compete al prudente arbitrio judicial, criterio que no pueden sustituir las partes eficazmente por el suyo propio y personal mientras no se demuestre infracción legal, y a tal efecto, habiéndose limitado en la presente litis la cuestión controvertida a cuales sean los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia a fin de cuantificar ésta, no obstante afirmar el demandado estar desempleado la documental obrante en las actuaciones acredita que, estando dedicado a la construcción, alterna periodos de empleo y de desempleo, en consecuencia, si bien en cierto que no hay prueba de cuales sean sus exactos ingresos, sí queda acreditado que los percibe, bien como empleado por cuenta ajena (como se acreditó en el acto de juicio) bien en la economía sumergida, y la falta de prueba de cuales sean esos ingresos no pueden beneficiar a la parte que pudo acreditarlos ( art. 217.7 LEC ), que es precisamente el obligado al pago, procediendo por ello la confirmación de la sentencia al no haberse acreditado por el demandado que sus ingresos no son proporcionales a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, máxime cuando con esa cantidad ha de contribuirse al pago de una vivienda de alquiler al carecer de ella la unidad familiar formada por la madre e hijo menor.

SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo en nombre y representación de D. Jacinto contra la sentencia dictada el cuatro de Noviembre de 2010 en el procedimiento de medidas sobre menores nº 1374/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/