Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 232/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 206/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 10 de octubre de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 232/2012, derivado del Juicio verbal nº 589/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, los demandados 'AGRUPACION DE VIVIENDAS DIRECCION000 ', D. Emiliano y Dª. María Angeles , r epresentados por el Procurador D. ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY, y asistidos por el Letrado D. JOSE GABRIEL BARBERIA LEGARRA ; parte apelada, los demandantes D. Herminio , D. Justiniano , Dª. Carina y D. Nazario , representados por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y asistidos por el Letrado D MARIANO BENAC. Sobre: tutela sumaria por obra nueva.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de marzo de 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Juicio verbal L.E.C. nº 589/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimar la demanda interpuesta y ratificar la suspensión de la obra acordada en este procedimiento. Condenar a los codemandados al pago de las costas que se hubieran causado en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , 'Agrupacion de Viviendas DIRECCION000 ', D. Emiliano y Dª. María Angeles interesando se dicte resolución por la que se desestime íntegramente la demanda formulada, ordenando el inmediato alzamiento de la suspensión de la obra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

CUARTO.-La parte apelada, D. Herminio , D. Justiniano , Dª. Carina y D. Nazario , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas de la apelación a los apelantes.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 232/2012 , habiéndose señalado el día 24 de septiembre para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la acción de tutela sumaria de la posesión frente a una obra nueva que los actores Sres. Herminio Justiniano , Carina y Nazario habían ejercitado contra la Agrupación de Viviendas DIRECCION000 , a la que pertenecen y los también copropietarios-partícipes los Sres. Emiliano y María Angeles , con ocasión de las labores de reconstrucción que estos realizaban de la vivienda sita en la subparcela NUM000 del Poblado Experimental DIRECCION000 de Eransu, al considerar dicha parte actora que los indicados demandados copropietarios con ocasión de esa reconstrucción han ampliado la superficie destinada a vivienda, ampliación que no estaba amparada en el título ni en la autorización de la comunidad de fecha 10 de abril de 2.010.

La juez a quo consideró partiendo de que la superficie registral de la vivienda sita en la subparcela NUM000 era de 112 m2, (conforme al título constitutivo inscrito en le registro), y que se autorizó al anterior propietario (causante de los demandados) una ampliación de superficie (que fijó en 50 m2), así como que existía en todo caso dentro de la comunidad ' un acuerdo'que contemplaba un límite de edificabilidad (que en atención a la prueba testifical fijó en 150 m2), cómo el informe pericial del Sr. Marcos evidenciaba que las obras de rehabilitación llevadas a cabo por los demandados no sólo implicaban la reconstrucción de lo edificado (y afectado de un incendio), sino una modificación por ampliación de la superficie de construcción de la vivienda, al ascender la de los demandados a 226 m2, este incremento reflejaría que resultarían afectados los derechos posesorios de los demandantes, acordando por ello la ratificación de la suspensión de la obra acordada.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por los demandados Agrupación de Viviendas DIRECCION000 , D. Emiliano y Dña. María Angeles , que interesan la revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte otra por la que sea desestimada la demanda.

Alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia es contraria a derecho, pues exigiendo la finalidad de la suspensión de una obra nueva que se afecte al ejercicio de la posesión acreditada sobre una cosa o derecho real concreto, para así evitar que se consume el perjuicio mientras en el juicio declarativo se decide sobre dicha obra, la parte actora no habría acreditado que las obras paralizadas perjudiquen los derechos de propiedad o posesión de los actores, pues alegado que el aumento de superficie supone una modificación del título constitutivo sin la debida autorización unánime de los propietarios, teniendo todos la misma cuota 1/7 parte, ya que por ese aumento la futura vivienda va a tener mas superficie que las otras, perjudicándose con ello sus derechos posesorios en cuanto a la repercusión de gastos en la comunidad, lo cierto es que la cuotas no se establecieron en proporción a la superficie de las viviendas, pues en origen las superficies eran distintas (en planta y altura) y las parcelas donde aquellas se asentaban también, habiendo sido además todas las viviendas objeto de modificación, variando su superficie respecto de la primera descripción, negando en consecuencia que aunque pudiera haberse incumplido algún límite éste afecte a algún derecho posesorio de los interdictantes, pues ese aumento no supone aumento de gastos en la comunidad, no probándose en qué medida el aumento de superficie distorsiona los gastos de la comunidad.

En todo caso afirma que no se ha acreditado que exista el limite de edificabilidad en superficie de 150 m2 que fija el Juez a quo, hecho que ni se alegó en la demanda ni se ha probado, no constando con carácter general limite constructivo alguno, salvo el derecho de superficie que se regula sobre la parcela NUM002 , teniendo todos superficie superior a la recogida en el título.

Niega que sea necesaria la unanimidad parea modificar las viviendas, concurriendo en todo caso autorización de la asamblea general, afirmando a tal efecto que todas las viviendas se han modificado y no se exigió unanimidad, y que conforme a las normas estatutarias pueden los copropietarios realizar obras de modificación o ampliación de sus elementos privativos siempre y cuando obtengan autorización de la junta rectora, la cual sólo puede denegarla cuando de una manera clara sea contraria a los principios ecológicos, habiendo existido modificaciones en las parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 que se han inscrito en el registro sin problemas, y contando los demandados con autorización de la agrupación concedida por acuerdo de 21 de diciembre de 2.010, ante lo cual los demandantes debieron impugnar el mismo si no lo consideraban conforme a derecho.

Por último alega que en la reconstrucción de la vivienda sita en la Parcela NUM000 no se ha probado que las obras difieran de las existentes en la parcela cuando se produjo el incendio.

TERCERO.-El recurso debe ser estimado y revocado el pronunciamiento estimatorio que de la demanda de tutela ante una obra nueva acordó el Juzgado a quo (ratificando la suspensión de la obra acordada en el procedimiento), ya que es parecer de la Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juez a quo que no concurre el supuesto de hecho que ampara la acción contemplada en el Art. 250.1 5º de la LECivil .

Si el juicio posesorio antes denominado interdicto de obra nueva en palabras de la Sentencia de la AP Burgos, sec. 2ª, S 3-2-2011, nº 49/2011 , tiene por objeto defender y tutelar 'a priori la posesión o cualquier derecho real para evitar eventuales y futuros perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de dicha obra al titular de esa situación posesoria o derecho, ... que tiende a mantener el estado de hecho preexistente paralizando una obra nueva. ...'y 'la prosperabilidad del interdicto de obra nueva, según la jurisprudencia constante requiere los siguientes requisitos: 1°- Que el actor tenga un derecho real o la posesión sobre una cosa. 2°- Que se vea perturbado en su posesión o derecho por actos de tercero en relación con una obra nueva que este promueva. 3°- Que la obra esté en ejecución, pues tan solo tiene un efecto suspensivo de la misma, no de demolición',(naturaleza que igualmente contempló la STS de fecha 27-5- 1995, nº 500/1995 : ' a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos. b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra.'), es evidente que en el supuesto de autos no se dan los supuestos para estimar la tutela demandada.

Si es necesario que la obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o a algún otro derecho real de alguna manera constatable, en el supuesto de autos no existe tal constatación que justifique ejercitar la acción.

En la demanda ninguna referencia se hace al supuesto perjuicio o molestia tutelable, ni siquiera en relación con que hecho es el protegible en el haz de los actores, pues se limite exclusivamente a hacer referencia a la ejecución de la obra nueva (incremento de la superficie de la vivienda de los demandados con ocasión de su reconstrucción, tanto respecto de la superficie fijada en la escritura de constitución y obra nueva como de la autorización dada por la asamblea general de la agrupación en fecha 10 de abril de 2.010 de consolidación de la ampliación realizadas por el anterior partícipe, Sr. Lázaro del que los demandados traen causa antes del incendio 'sala bajo cubierta: 1ª planta y un baño'), con ocasión de esa reconstrucción, alegando que se ha incurrido en una ampliación inconsentida, pues como la comunidad constituida en régimen jurídico de urbanización privada se constituyó y se rige por la LPH, ningún acuerdo con unanimidad ( ARt. 17 de la LPH ) existe que faculte a la promotora demandada, la agrupación, y a los copromotores, los demandados Sr. Emiliano y Sra. María Angeles a la ejecución de la obra separándose de las descripciones del inmueble que constan en el Registro de la Propiedad y de la autorización concedida por la Asamblea General de la Agrupación en fecha 10 de abril de 2.010.

En la demanda nada se indicaba y si bien parece hacerse posteriormente referencia a la incremento de superficie sin modificación de la cuota de participación, que produce un desequilibrio en la obligación contributiva a gastos comunes, es evidente que no se acredita ni siquiera con criterios de probabilidad que con ello la parte actora, con ocasión de la nueva construcción se le vaya a generar un perjuicio más o menos directo, pues lo que no cabe son la meras suposiciones y un perjuicio que no es constatable directamente. Con ocasión de la contestación del recurso de apelación junto a ello se afirma que en todo caso se produce con la obra nueva un menoscabo en vistas, ruptura del equilibrio armonía y uniformidad, de la que nada se dijo en demanda y menos aún se acredita.

En definitiva más allá de un genérico desequilibrio que no se plasma, y que ni siquiera se alegó en la demanda, como fundamento de la acción tutelar, no se acredita qué perjuicio concreto se causa al actor con las labores de reconstrucción de la vivienda que realizan los demandados, y el posible incremento de obra. En palabras de la sentencia de la AP Navarra, Sección. 3ª, S 16-11-2010, nº 229/2010 , no consta que ' la obra en cuestión, perjudique, moleste o impida el ejercicio de facultades u origine algún inconveniente en el normal ejercicio de la propiedad, la posesión o derecho real'de los actores.

Por otro, y sin desconocer la posibilidad de acción tutelar por una obra nueva dentro de una comunidad sometida al régimen de la LPH ( a ello entre otras se refiere la sentencia de la AP Las Palmas, sec. 4ª, S 19-7-2010, nº 394/2010 , ' Está ya plenamente admitida la legitimación activa de los comuneros y de la comunidad de propietarios para ejercitar la acción interdictal dirigida a suspender la obra nueva que afecta a la posesión que los restantes comuneros tienen sobre los elementos comunes en la forma y modo en que viene siendo poseída por éstos'), no lo es menos que en el supuesto de autos concurren unas circunstancias excepcionales que precisamente revelan la improcedencia de la acción de tutela pretendida, cuando ha quedado acreditado en autos que la comunidad en la que se integran los litigantes, ha consentido a priori las obras de reconstrucción realizadas por los demandados, en acuerdos conocidos por los actores, que no constan fueran impugnados.

Es mas y (a estos meros efectos resolutorios de la procedencia de la acción ejercitada), queda acreditado por un lado que el régimen estatutario de la Agrupación contempla que los adjudicatarios de las parcelas sobre las que se les permite construir las viviendas, pueden realizar obras de modificación o ampliación de sus elementos privativos, siempre y cuando cuenten con la autorización de la Junta Rectora (apartado 10º ' otras disposiciones'c) de la escritura de declaración de obra nueva y constitución del Régimen Jurídico de urbanización privada) y por otro que en todo caso la Agrupación autorizó en Junta celebrada en fecha 21 de diciembre de 2.010 (copia al folio 258 y ss) las obras de reconstrucción planteadas por los demandados Sres. Emiliano - María Angeles , al aceptarse por mayoría las 'condiciones planteadas'por los indicados demandados que alcanzaba al derecho a ejecutar la vivienda, sin que aquí se haya demostrado que lo ejecutado por los demandados antes de la paralización no se corresponda con dicha autorización, pues la comparación realizada por el Juzgado a quo en relación con el informe pericial Don. Marcos no es en relación con dichos parámetros sino en relación con la superficie de la escritura de obra nueva y un limite de hasta 150 m2, que a juicio de la Sala y en relación con la valoración de la prueba testifical e interrogatorio de parte no puede considerarse apta para concluir en el mismo como un hecho indiscutido en todo caso, junta que no se olvide dio lugar al otorgamiento de la escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2.010 (folios 267 y ss) en el que interviene la Agrupación demandada como facultada para dicho acto en virtud precisamente de la indicada junta, y en donde consta la adquisición por los demandados Srs. Emiliano y María Angeles de la cualidad de nuevos socios de la agrupación, en donde consta (cláusula décima) como se incorpora al acta tres ejemplares de planos firmados todos por ellos , relativos a la parcela de terreno que corresponde a los nuevos socios en la agrupación y a la vivienda a construir sobre ella (hoja 8 de la escritura y 17,18 y 19 ), no habiéndose acreditado que la obra suspendida lo haya sido por exceso respecto de las superficies aprobadas y que figuran a los indicada hojas 18 y 19 de la escritura pública.

Ante esta situación fáctica es evidente que la acción ejercitada no puede prosperar, partiendo la parte actora de un supuesto de hecho que dar por indiscutido y sustentador de la prosperabilidad de su acción, la unanimidad para incrementar la superficie de las viviendas, lo que es tanto como hacer supuesto de la cuestión, obviando los trámites que la propia normativa legal de la LPH contempla, teniendo en cuenta las previsiones estatutarias, para examinar los acuerdos adoptados por la agrupación, acudiendo a esta tutela que no deja de ser sumaria, pues sólo se acuerda la suspensión, como si de un supuesto de actuación de hecho de un copropietario hubiera tenido lugar, lo que no es en modo alguno el caso examinado.

CUARTO.-La desestimación de la demanda conlleva la imposición a los actores de las costas causadas en la primera instancia ( Art. 394. 1 de la LECivil ).

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación ( Art. 398. 2 de la LECivil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por los demandados AGRUPACIÓN DE VIVIENDAS DIRECCION000 , D. Emiliano Y DÑA. María Angeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de Aoiz en el Juicio Verbal nº 589/2011, que revocamosy dejamos sin efecto y dictamos la presente por la que:

Se desestima íntegramente la demandainterpuesta por los actores D. Herminio Y D. Justiniano , DÑA. Carina Y D. Nazario , contra los demandados AGRUPACIÓN DE VIVIENDAS DIRECCION000 , D. Emiliano Y DÑA. María Angeles , a quienes absolvemos de la petición de suspensión de la obra interesada, dejando sin efecto ni valor alguno la paralización de la obra acordada, que debe ser alzada, debiendo los actores abonar las costas causadas en la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificacióna las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a dieciseis de octubre de dos mil doce.