Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 824/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0824

SENTENCIA Nº 206

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a treinta de marzo del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1175-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintiuno de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION SA -CESCE SA- representada doña Lourdes Bañón Navarro Procuradora de los Tribunales asistida de doña Marta Otero Belendez Letrada; como APELADA-DEMANDANTE DON Sergio representada por doña Silvia García García Procuradora de los Tribunales asistido de don José Ángel Martínez-Santos Yuste Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 8 de julio de 2011 contiene el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Sergio CONTRA LA ASEGURADORA CESCE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA MISMA AL PAGO DE 40.903 EUROS DE PRINCIPAL MÁS LOS INTERESES DE 5.377 EUROS.

LAS COSTAS SERÁN SATISFECHAS POR LA DEMANDADA."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la resolución de la controversia surgida deberá efectuarse analizando cada una de las cuestiones planteadas en las contestaciones a la demanda como causas de oposición , sobre la base del resultado de la prueba practicada ( artículo 217 de la LEC ), partiendo de ciertos hechos acontecidos deducidos de la documentación acompañada y que no se consideran controvertidos. Tales hechos son:

1º.- Que Sergio suscribió con Martinsa Fadesa SA un contrato de compraventa el 14 de mayo de 2005 en relación a una vivienda tipo adosada a construir en la Partida Plá de la Cova perteneciente al término municipal del Ayuntamiento de la Pobla de Vallbona, habiéndose obtenido la licencia urbanística el 29/09/05 y estando prevista la terminación y entrega de la vivienda en el plazo de 24 meses siguientes a la obtención de la licencia de obra (cláusula octava), es decir, el 20/09/07.

2º.- En la cláusula 4 del citado contrato se estableció " A los efectos previstos en la Ley de 27 de Julio de 1968 , según redacción dada por la LOE, se garantiza por póliza suscrita en compañía de seguros o aval solidario prestado por la entidad bancaria o caja de ahorros, a la elección de la vendedora, para el supuesto de que no se llegase a entregar el inmueble objeto del presente contrato, la devolución de las cantidades entregadas mas el interés legal que, como pago anticipado a la entrega del inmueble percibirá la entidad vendedora ".

Cumpliendo tal cláusula, Martinsa Fadesa SA suscribió póliza con la entidad CESCE SA entregando a don Sergio el Certificado Individual nº NUM000 donde consta como fecha de vencimiento el 31/12/08. Tal certificado fue firmado por triplicado el 2 de junio de 08 y se suscribió en cumplimiento de la cláusula 4 del contrato de compraventa anteriormente transcrita, es decir, para garantizar las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que el inmueble objeto de contrato no se llegase a entregar.

3º.- En la cláusula Sexta del seguro anteriormente citado se indicaba que:

"El siniestro se entiende producido y nacerá el derecho a indemnización del asegurado cuando concurran las circunstancias siguientes:

- Que las cantidades entregadas a cuenta lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial que ordena la vigente legislación.... Cualquier anticipo que no hubiera sido hecho a través de la indicada cuenta quedara fuera de la cobertura contratada con el asegurador.

- Que no hayan comenzado las obras, o no hayan sido terminadas o aun terminadas no hayan sido entregadas a los asegurados o no hayan sido obtenidos los certificados de primera ocupación ... dentro de los plazos previstos en el contrato de cesión ... siempre que el asegurado no haya concedido la prórroga.......

-Que el asegurado haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al tomador, la devolución de las cantidades en un plazo no superior a 15 días desde que tuvo lugar la fecha prevista contractualmente para el cumplimiento de las obligaciones y el tomador no haya devuelto las cantidades anticipadas mas el interés legal.

La reclamación al asegurador debe ser efectuada en el plazo de 30 días desde el incumplimiento del tomador.........."

4º.- La entidad Martinsa Fadesa SA obtuvo el certificado fin de obra el 16 de octubre de 2007 solicitando la licencia de primera ocupación el 9 de noviembre de 2007. Fue declarada en Concurso el 24 de julio de 2008. La Licencia de Primera Ocupación se ha obtenido el 10 de marzo de 2009.

El actor dado comunicó a Martinsa Fadesa SA su voluntad de resolver el contrato mediante burofax de fecha 1 de agosto de 2008.

El 15/09/08 comunico a la aseguradora que había seguido los pasos necesarios para poder reclamar la cantidad asegurada. La aseguradora rechazó tal comunicación. El 12/11/09 la promotora citó al hoy demandante en notaria para otorgar escritura comunicando el actor su negativa.

Partiendo de la reclamación formulada por el actor y del relato de hechos probados efectuado en el fundamento de derecho anterior pasará a resolverse cada una de las causas de oposición esgrimidas por la demandadas en sus escrito de contestación a la demanda.

En primer término se considera que el Seguro de Caución que sirve de base a la reclamación de la actora es nulo, ya que el último certificado de seguro se emitió el 2 de junio de 2008, es decir, después del día que, según la actora vencía el plazo de entrega (septiembre de 2007), hecho que es el evento objeto de cobertura ( Art. 4 de la LCS ). Al respecto simplemente indicar que el seguro fue suscrito entre Cesce y la promotora Martinsa Fadesa SA, tomadora del seguro y conocedora de todas las circunstancias del proceso constructivo y entre ellas que la obra no iba a poder entregarse en plazo por problemas de urbanismo con el Ayuntamiento de la Pobla de Vallbona, hecho que, probablemente, comunicaría Martinsa Fadesa SA a su aseguradora. Si no lo comunicó es algo que afecta a las relaciones asegurador-tomadora del seguro pero en ningún momento puede afectar al asegurado que, en este tipo de cuestiones, es una persona totalmente ajena a las relaciones contractuales entre las partes ya que tales relaciones se llevan a cabo para garantizar al comprador asegurado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de no finalización de la vivienda, derecho legalmente reconocido y calificado como irrenunciable por el Art. 7 de la ley 57/1968 . No se considera aplicable el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro al supuesto de autos pues en el propio contrato de Seguro (Art. 3) se estableció que el certificado concluiría con la expedición del certificado de primera ocupación y ello si olvidar que podríamos encontrarnos ante una actuación sancionable, penal y administrativamente pues nos encontraríamos con que Cesce concierta un seguro y percibe una prima en relación a una cobertura que ella sabe que es inexiste ya que la póliza es de fecha posterior a la producción del siniestro.

El contrato es totalmente válido.

En segundo término se alega, que no existió incumplimiento del contrato de compraventa por parte de Martinsa Fadesa SA ya que se obtuvo el certificado de fin de obra el 16 de octubre de 2007 solicitando la licencia de primera ocupación el 9 de noviembre de 2007 la cual fue concedida el 10 de marzo de 2009.

Al respecto indicar que, sin perjuicio de entender que, en este caso no se comparte la postura de las demandadas por parte de este Tribunal ya que se considera que la promotora adquirió frente al cliente la obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo y condiciones de habitabilidad independientemente de las cuestiones burocráticas, urbanísticas o administrativas existentes y de la culpabilidad de la misma, lo bien cierto es que tal cuestión es irrelevante a los fines del presente procedimiento pues don Sergio debe acreditar únicamente que aconteció el supuesto objeto de cobertura, es decir, que no se entregó la vivienda en condiciones de habitabilidad dentro del plazo establecido contractualmente, acreditación que, como ya se ha indicado ha llevado a cabo siendo incluso no controvertido el hecho de que la vivienda obtuvo la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación el 10 de marzo de 2009, es decir casi tres años después de la fecha prevista para la entrega.

En tercer término se alega que la prosperabilidad de la reclamación de la parte demandante, exige que se resuelva previamente el contrato de compraventa, siendo insuficiente a tales efectos la voluntad del comprador, no aceptada por la promotora vendedora. Dada que la promotora se encuentra en Concurso de acreedores se considera que don Sergio debería acudir al proceso concursal para resolver el contrato de conformidad con el artículo 62 de la ley concursal .

No se comparte tal punto de vista por varias consideraciones:

La primera y principal porque la pretensión que articula la parte actora en su demanda no precisa de la previa resolución judicial del contrato de compraventa suscrita con la entidad Martinsa Fadesa SA ya que la misma deriva de la póliza individual que le fue entregada el 2 de junio de 2008 (nº póliza NUM000 ) suscrita entre Martinsa Fadesa SA y la aseguradora CESCE al haberse producido el siniestro objeto de cobertura (no entrega de la vivienda en el plazo contractual pactado), tal y como consta en los artículos 1 y 6 de la propia póliza que se acompaña como documento 3 a la demanda y que fue suscrita al amparo de la Ley 57 /68 de 27 de julio. Nos encontramos ante una cuestión puramente civil propia de un contrato de seguro, cuestión totalmente desligada de los problemas que puedan existir entre comprador y vendedora y de los problemas concursales de esta última. Si no fuese así resultaría que nunca podrían hacerse efectivos los seguros suscritos para garantizar cantidades entregadas a cuenta en venta de viviendas en supuestos en los que la promotora entrara en concurso antes de la entrega de la vivienda, supuestos habituales en este tipo de relaciones.

La segunda porque, como ya se ha adelantado anteriormente, la póliza de seguro acompañada a la demanda fue emitida cumpliendo con la normativa establecida en la Ley 57/68, legislación cuya finalidad es, tal y como indica su exposición de motivos:".... garantizar tanto la aplicación efectiva y real de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios de la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que esta no se lleve a efecto...... ", hasta el punto que, faculta al asegurado a acudir directamente a la vía ejecutiva contra la aseguradora cumpliendo unos requisitos establecidos en el artículo 3 de su texto sin necesidad de que un juez efectúe ninguna declaración de incumplimiento vía declarativa. Ante tal rotundidad, resulta evidente que la reclamación origen de las presentes actuaciones no puede ser conocida por el juez mercantil.

En este sentido citar y transcribir parcialmente parte de un Auto dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Sección 7ª el 27/09/10 precisamente al resolver una apelación contra un auto dictado por este Juzgado desestimando una oposición a la ejecución planteada por la entidad Martinsa Fadesa SA :"... ... No procede, obviamente, exigir a la ejecutante el ejercicio de acción procesal alguna contra la promotora, puesto que para ello no sería necesario haber concertado la póliza de caución por incumplimiento; y es más, siendo la promotora y la entidad garante, dos personas jurídicas diferentes, si la actora ejerciese la acción de incumplimiento contractual contra la vendedora, podría perjudicar sus derechos respecto de la entidad Zurich, a efectos prescriptivos. En todo caso, no puede hacerse depender la procedencia de la obligación de cobertura aseguraticia, de una reclamación judicial en perjuicio de la ejecutante, cuando en evitación de tal circunstancia suscribió el seguro de caución, y se han acreditado los requisitos necesarios para exigir dicha cobertura, como es la notificación fehaciente de su voluntad rescisoria del contrato de compraventa. Cuestiones similares han sido analizadas con anterioridad por la Sala, en relación con el cumplimiento de cláusulas y condiciones de igual naturaleza; así, en Sent. núm. 230/2009, de 6 de noviembre..............."

E n cuarto lugar se alega la falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el certificado de caución para hacer efectiva la restitución de la cantidad reclamada, hecho alegado también por la promotora. Se argumenta que las cantidades abonadas no se ingresaron en cuenta especial y además el asegurado no efectuó la reclamación dentro del plazo establecido a contar desde el siniestro que es treinta días, sino cerca de 350 días después.

Al respecto indicar que la falta de ingreso en una cuenta especial en ningún momento puede ser achacado al asegurado sino a la tomadora de Seguro siendo una cuestión interna Tomador-Aseguradora que en nada puede afectar al comprador asegurado que es ajeno a tales relaciones contractuales y cuyos derechos son irrenunciables según establece el artículo 7 de la Ley 57/6. En este sentido citar y transcribir parcialmente una Sentencia del Tribunal Supremo dictada 8 de marzo del 2001 (ROJ: STS 1843/2001 ), en la que se establece "Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede ser obviada po r mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora. Y se dice todo lo anterior aunque el comprador haya firmado la póliza de seguros, que sin duda lo ha hecho, como participante en un contrato de adhesión puro. Además esta tesis está también recogida en la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1.998 >"

En relación al incumplimiento del plazo de reclamación resulta curioso que se alegue por la aseguradora cuando el propio certificado de seguro fue emitido el 2 de junio de 2008, es decir, con posterioridad a la fecha prevista para la entrega. De seguirse la tesis de Cesce nunca se podría hacer efectivo el seguro pues no puede determinarse una fecha concreta de incumplimiento. El asegurado ha notificado el siniestro a la aseguradora en legal forma.

Los restantes requisitos formales indicados en el artículo 6 de la póliza anteriormente suscritos han sido cumplidos en su integridad por el asegurado actor en el presente pleito.

Consecuentemente la demanda debe se estimada en su integridad.

Respecto a los intereses legales reclamados calculados por el demandante en la cantidad de 5.377 Euros, la condena deberá hacerse extensiva a los mismos de conformidad con los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC en relación con la cláusula /artículo 1 de las condiciones particulares de la póliza.

En cuanto a las costas y según el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, las mismas serán satisfechas por las demandadas.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION SA-CESCE SA previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar, la nulidad del contrato de seguro a tenor del art.1 y 4 de la Ley Contrato de Seguro dado que en el presente caso cuando se estipulo el seguro de caución el siniestro ya había ocurrido. Se basa en presunciones la sentencia para desestimar este motivo de oposición.

En segundo lugar existe negligencia de la administración local en la ejecución de las infraestructuras del sector la que impide expediente licencia de primera ocupación. El vendedor cumplió con ejecutar la obra.

En tercer lugar respecto a la resolución contractual de la compraventa Así la parte apelante estipulo un contrato de caución y para ejecutar el mismo es necesario la resolución contractual. El comprador estuvo pasivo ante el asegurador dado que se desconoce que ocurrió entre 29-9-2007(fecha pactada de entrega) y el 1-8- 2008 (fecha de requerimiento a la aseguradora).

La sentencia de la Sección 7ª no contempla la situación de concurso. Así mencionar la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil de La Coruña 12-7-2010 - incidente concursal 671/2008 en supuesto idéntico al que nos ocupa.

Sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia 17 de Valencia en juicio ordinario 130-2010.

En cuarto lugar falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el certificado de caución.

Solicitando la revocación y se dicte otra de conformidad con el suplico del escrito de contestación.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

En segunda instancia se ha practicado la prueba del interrogatorio del demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 22 de febrero de 2012 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION SA-CESCE SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la pretensión ejercitada por la parte demandante, DON Sergio .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula la desestimación de la demanda en cuanto que es nulo el contrato de seguro a tenor del art.1 y 4 de la Ley Contrato de Seguro dado que en el presente caso cuando se estipulo el seguro de caución el siniestro ya había ocurrido.

La juzgadora de instancia fijo como hechos probados a los efectos del primer motivo del recurso que:

"Que Sergio suscribió con Martinsa Fadesa SA un contrato de compraventa el 14 de mayo de 2005 en relación a una vivienda tipo adosada a construir en la Partida Plá de la Cova perteneciente al término municipal del Ayuntamiento de la Pobla de Vallbona, habiéndose obtenido la licencia urbanística el 29/09/05 y estando prevista la terminación y entrega de la vivienda en el plazo de 24 meses siguientes a la obtención de la licencia de obra (cláusula octava), es decir, el 20/09/07.

Martinsa Fadesa SA suscribió póliza con la entidad CESCE SA entregando a don Sergio el Certificado Individual nº NUM000 donde consta como fecha de vencimiento el 31/12/08. Tal certificado fue firmado por triplicado el 2 de junio de 08."

Postula la parte apelante que cuando se suscribió el seguro de caucion-2 de junio de 2008- ya se había producido el siniestro pues las viviendas debían haberse entregado el 20-septiembre-2007.

Ante ello debemos establecer que es cierto que el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro establece:

" El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas."

y el artículo 4 nos dice:

"El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro."

Ahora bien en el presente caso no procede estimar la pretendida nulidad que alega la propia parte que redacto la propia póliza cuando entidad mercantil demandada estipulo el contrato sabiendo que las viviendas no habían sido entregadas en septiembre de 2007 y consta en el documento del certificado individual como fecha de vencimiento 31-12-2008;o como parte contratante debió adoptar las medidas de conocimiento o exigencia necesaria a su asegurado pero no ahora en este momento temporal frente a un tercero que suscribió el contrato de buena fe ;y por otra parte cuando del propio documento-folio 61 consta:

" ESTE CERTIFICADO INDIVIDUAL ANULA Y SUSTITUYE A TODOS LOS EFECTOS AL EMITIDO CON EL MISMO NUMERO"

Debiendo entenderse que existía otro con anterioridad y al que la parte aseguradora en ningún momento ha hecho mención.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso postula la desestimación de la demanda en cuanto la no concesión de la licencia de ocupación solo es debido a la negligencia de la administración local en la ejecución de las infraestructuras del sector.

Son hechos probados que:

el certificado de fin de obra el 16 de octubre de 2007 solicitando la licencia de primera ocupación el 9 de noviembre de 2007 la cual fue concedida el 10 de marzo de 2009 cuando las viviendas debían haberse entregado el 20-septiembre-2007.

En relación con la necesariedad de la concesión de la licencia de ocupación, entre otras, la Sentencia dictada por la AP Málaga, sec. 5ª, en fecha de 19-2-2009, nº 75/2009, rec. 872/2008 . Pte: Hernández Calvo, Melchor ha dicho al respecto de la cuestión que nos ocupa:

" SEGUNDO.- La acción ejercitada en la instancia es de resolución contractual, al amparo del artículo 1.124 Del Código Civil , alegándose al respecto la falta de licencia de primera ocupación -la que no puede entenderse otorgada por silencio administrativo-, por concurrencia de irregularidades urbanísticas -por falta de ajuste al PGOU de Marbella-, llevándose a efecto la construcción con ocupación de zonas verdes y viales públicos-, y la falta de entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, lo que, en definitiva conlleva una falta de entrega efectiva de la vivienda. Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, dado que, con independencia de que no puede compartirse la argumentación sostenida en la sentencia de instancia que conviene la existencia de licencia de primera ocupación, sin un examen de todo el expediente administrativo, cosa que sería necesaria para entrar en la cuestión prejudicial, y que se dice otorgada por silencio administrativo, lo esencial, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de haber hecho entrega efectiva de la vivienda. Entrega que la demandada sitúa, conforme a lo pactado, en el certificado de final de obra, argumento que no es de recibo a juicio de esta Sala. Así como ya establecíamos en el rollo de apelación núm. 1/2008, en idéntica promoción de la mercantil demandada "Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987 ) pues como dijera la TS S 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad - cuestión no acreditado se haya producido en la causa- es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que haya sido concedida". Por ello, con independencia de que de hecho se hayan obtenido los suministros en algunas vivienda, no cabe sino concluir, que la obligación de entrega efectiva de la vivienda no puede entenderse efectuada ni puede compelerse a los actores a elevar a público el contrato privado de compraventa; y si no acudieron los actores al otorgamiento de la escritura pública, no es por un desinterés sobrevenido en la compraventa (no consta acreditado) sino ante una situación de incumplimiento previo de la vendedora de las exigencias impuestas por la ley, quien no puede escudar su postura en que la falta de la presentación de la licencia no puede suponer justificación de la negativa al otorgamiento de la escritura, ya que en el contrato privado no se hacía depender de ésta sino del certificado final de obras. Y es que no puede obligarse a cumplir un contrato y ha ocupar una vivienda con un futuro incierto,.... "

Se considera que en el presente caso el transcurso de mas de tres años en la concesión por el Ayuntamiento de Pobla de Vallbona no obedece a mero retraso administrativo sino a falta de una ejecución de obra conforme a la normativa que hubiera permitido al Ayuntamiento conceder la licencia de primera ocupación. Si la entidad mercantil Fadesa Inmobiliaria SA no cumplió con la normativa necesaria para su concesión desde luego no se puede imputar a la Administración Local en este caso negligencia alguna.

CUARTO.- El tercer motivo no procede la devolución de las cantidades en cuanto que solo podrá hacerse efectivo el contrato de caución cuando se resuelva el contrato de compraventa acción no ejercitada por la parte actora.

Este Tribunal en sentencia dictada en fecha de 28 de diciembre de 2010 dictada en el rollo de apelación nº 643/2010 , sentencia numero 730 resolvió con ocasión de una demanda en la que se reclamaba a la entidad aseguradora en virtud del seguro la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en un contrato de compraventa que:

"Finalmente, en cuanto a la afirmación de la parte recurrente de que la acción que ejercita, frente a la aseguradora, no requiere ni precisa el ejercicio de acción contractual con el vendedor, hemos de remitirnos al razonamiento contenido en la sentencia dictada por la Sección Undécima, sección 11ª de esta misma Audiencia, SAP, Civil sección 11 del 30 de Junio del 2010 ( ROJ: SAP V 3944/2010) Recurso: 249/2010 | Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA se ha pronunciado en un caso similar al que nos ocupa, en el que el actor, contra la misma demandada, no ejercitaba acción alguna contra la vendedora para que resolviendo el contrato le devuelva las cantidades entregadas sino que la acción la dirigió contra la aseguradora.

En dicha ocasión, la Sección undécima indicó que: " no basta la mera reclamación del beneficiario para obtener el pago, como ocurre en los afianzamientos a primer requerimiento, sino que es necesario que se den las circunstancias fijadas para esa devolución y que van referidas al incumplimiento del contrato de compraventa ( artículo 3.1 de la Ley 57/1968 ), y dada la relación integradora con que han de interpretarse el párrafo primero y el párrafo segundo del art. 3 de la tan repetida Ley 57/1968 , han de venir íntimamente ligados a una firme rescisión o resolución contractual, que si no es aceptada expresamente de contrario ha de venir adverada por Sentencia judicial, lo cual no se da en el caso debatido hace ya en principio inviable la pretensión del recurrente sobre la apreciación de la previsión contenida en la Ley 57/1968 y las demás normas reguladoras de esa garantía."

En el caso que nos ocupa, atendiendo las circunstancias acreditadas mediante la prueba practicada en primera instancia, entendemos que el recurso debe ser desestimado. "

Ahora bien en el presente caso concreto que en el que debemos resolver la pretensión revocatoria instada por la parte apelante, dado por una parte que las circunstancias de hecho y jurídicas concurrentes no son las mismas por cuanto en el presente caso la demanda interpuesta por D. Sergio contenía el ejercicio de dos acciones, una pretendiendo la resolución del contrato privado de compraventa suscrito con la entidad mercantil Fadesa Inmobiliaria SA en fecha de 14 de abril de 2005 y la otra que se condenara a dicha entidad y la hoy apelante, Compañía de Seguros de Crédito a la Exportación SA(CESCE SA) en virtud de la póliza a devolver las cantidades anticipadas que ascendían a 40.903 € por principal y 5.377 € de intereses devengados y pactados.

Y respecto a la acción resolutoria se dicto un auto en fecha de 23-julio-2010(folios 77 y 78) por las que el juzgador de instancia se abstenía de conocer la pretensión contra Fadesa Inmobiliaria SA remitiendo a la parte ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña.

Es decir nos encontramos con la voluntad de la parte y ejercicio en su momento de una acción de resolución contractual que deberá conocer por el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña, acción resolutoria que podíamos denominar en estado de pendencia.

Y a partir de dichas consideraciones deberemos resolver la cuestión en base al contenido de las Condiciones Particulares de la Póliza-Certificado Individual de Seguro número NUM000 que establece el Artículo 1 : " Artículo tercero Ley 27 de julio de 1988 . Que el Asegurado haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al Tomador la devolución de las cantidades anticipadas en un plazo no superior a quince días desde que tiene lugar la fecha prevista contractualmente para el cumplimiento de las obligaciones y el Tomador no haya devuelto las cantidades anticipadas más su interés legal.

La reclamación al Asegurador por el Asegurado debe realizarse dentro de los treinta días siguientes al incumplimiento del Tomador. En caso contrario el Asegurado será responsable de los daños y perjuicios que su demora ocasione al Asegurador. Efectuada la preceptiva comunicación y acreditadas las circunstancias cuya concurrencia dan lugar al derecho a la indemnización, la Aseguradora realizará dentro de los treinta días a partir de la recepción de dicha comunicación al pago Asegurado de la cantidad que le correspondiera en virtud del seguro."

Y del Artículo 6:

" "El siniestro se entiende producido y nacerá el derecho a indemnización del asegurado cuando concurran las circunstancias siguientes:

- Que las cantidades entregadas a cuenta lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial que ordena la vigente legislación.... Cualquier anticipo que no hubiera sido hecho a través de la indicada cuenta quedara fuera de la cobertura contratada con el asegurador.

- Que no hayan comenzado las obras, o no hayan sido terminadas o aun terminadas no hayan sido entregadas a los asegurados o no hayan sido obtenidos los certificados de primera ocupación ... dentro de los plazos previstos en el contrato de cesión ... siempre que el asegurado no haya concedido la prórroga.......

-Que el asegurado haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al tomador, la devolución de las cantidades en un plazo no superior a 15 días desde que tuvo lugar la fecha prevista contractualmente para el cumplimiento de las obligaciones y el tomador no haya devuelto las cantidades anticipadas mas el interés legal.

La reclamación al asegurador debe ser efectuada en el plazo de 30 días desde el incumplimiento del tomador.........."

Por dicho clausulado del certificado de caución ha quedado especialmente acreditado un incumplimiento de la entidad mercantil Fadesa Inmobiliaria SA como resolvió la juzgadora de instancia; y cuando del propio clausulado no se infiere la exigencia de resolución contractuales mas en el presente caso concreto con las peculiaridades aludidas anteriormente subsiste solo la reclamación frente a la aseguradora la misma queda amparada de manera incuestionable por la Ley 57/1968 y por tanto nace el derecho del actor a percibir acreditado el incumplimiento del asegurado de la apelante las cantidades reclamadas.

QUINTO.- Y el último motivo postula la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el certificado de caución.

Así se alega que se ha incumplimiento del plazo de reclamación por cuanto la fecha en que debió actuar el actor-comprador es a partir de septiembre de 2007 para instar la resolución y reclamación de cantidades entregadas a cuenta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 Y 1288 del Código Civil , en relación con la interpretación de los contratos que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 19932544 ] Y 6-9-1993 [RJ 19936637 ], 9-7-1994 [RJ 19945603 ], 29-1 [RJ 1996739 ] Y 19-2-1996 [RJ 19961412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que "la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 19841439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 19843257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 19852256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 19878693])" , con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 193031, RJ 19302017 ) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Si en el presente caso como acertadamente fija la juzgadora de instancia el propio certificado individual del que dispone el actor-comprador-folio 61 de las actuaciones- esta suscrito en junio de 2008 con vencimiento el 31-12-2008, esta claro que comenzando por el hoy apelante y terminando por el actor, comprador estaban asumiendo y aceptando que a pesar de la no entrega de las viviendas en septiembre de 2007 la parte compradora disponía de la posibilidad de ejercitar sus acciones y pedir devolución de cantidades entregadas a cuenta por lo menos hasta el 31-12-2008 y lo ejercito la reclamación en dicho plazo.DE lo contrario como dice la juzgadora resulta inútil la emisión de la póliza que nos ocupa por cuanto ya nació caducado el derecho del comprador.

Las partes, comprador, tomador del seguro y asegurador que el seguro de caución tendría eficacia hasta 31-12-2008 lo que conlleva que se ejercito en tiempo la reclamación.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION SA-CESCE SA .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 8 de julio de 2011 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con pérdida del depósito.

Esta sentencia es firme.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.