Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 936/2011 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de mayo de 2013.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados seguidos a instancia de la Procuradora D.ª Ángela Rivas Conejo en nombre y representación de Dª. Marí Luz , D. Antonio , D. Esteban , Dº. Elsa , D. Laureano y D. Serafin , parte apelada, contra D. Agapito , parte apelante, representado por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez y dirigido por la Letrada doña María Candelaria Pérez González y contra la Comunidad Hereditaria de D.ª Serafina y D. Evelio en la persona de D. Marcial , parte apelada, representada por la Procuradora D.ª Lidia Sainz de Aja Curbelo y dirigida por el Letrado don Castor Fernández Navajas, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el/la Procurador D. Ángela Rivas Conejo en nombre y representación de D. Marí Luz , D. Antonio , D. Esteban , D. Elsa , D. Laureano y D. Serafin contra D. Agapito representada por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez , siendo parte así mismo la Comunidad Hereditaria de D.ª Serafina y D. Evelio en la persona de D. Marcial representado por el Procurador D. Lidia Sainz de Aja Curbelo, por lo que debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de fecha 25 de enero de 1996 documentado en la escritura publica otorgada por el Notario D. Antonio Roberto García García con numero de protocolo 158 en relación con la finca sita en Marzagán numero registral NUM000 en la que fueron parte D.ª Serafina y D. Evelio como vendedoras y D. Agapito como comprador declarando que como consecuencia de la nulidad del referido contrato de compraventa la referida finca pertenece a la Comunidad de Herederos del difunto D. Cipriano en la proporción que corresponda, sin perjuicio de los resultados que se produzcan en otros procedimientos, y que así mismo debo condenar y condeno a D. Agapito a restituir a la referida comunidad la cantidad de 13.401, 39€ que en concepto de justiprecio se le entregó por el Ayuntamiento de esta ciudad por la expropiación de parte de la referida finca ( 112,30 m2). En cuanto a la condena en costas estése a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico cuarto'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 8 de julio de 2011 se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea en primer lugar el demandado y aquí recurrente don Agapito la nulidad de las actuaciones procesales practicadas con retracción de las mismas al momento de la celebración del juicio oral, dado que según afirma el juzgador a quo no se pronunció sobre los escritos intercambiados entre las partes litigantes sobre la imposibilidad de acudir a la vista oral de la testigo propuesta por la parte recurrente, prueba propuesta y admitida en la audiencia previa. Que el juzgador a quo pospuso resolver sobre este punto anunciando hacerlo en la sentencia pero sin embargo, en ella, nada se dice y por tal causa vio mermada su defensa pues la testigo en cuestión era conocedora de la verdad de los hechos discutidos y ello aboca a la nulidad interesada por mor de lo dispuesto en los arts. 238 LOPJ y 225 LEC .

Motivo de nulidad que se desestima pues si lo pretendido por la parte recurrente era la práctica de esa concreta prueba testifical de doña Elsa , por considerarla de especial trascendencia a los fines de la litis, bien pudo reiterar tal medio probatorio en esta alzada como prueba admitida en primera instancia y no practicada por causas ajenas a su voluntad, conforme a lo dispuesto en el art. 460.2.2º LEC , y sin embargo no la ha propuesto por lo que no puede alegar indefensión material determinante de la nulidad de actuaciones interesada ( art. 225.3 LEC ) en el cuerpo del escrito de su recurso de apelación, que no el suplico del mismo, pues la indefensión deviene irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible ( SSTC 112/1993 ; 140/1997 ).

SEGUNDO.- Añade la parte apelante la concurrencia de incongruencia en la sentencia apelada, por exceso y por defecto, pues utiliza dicha sentencia como cuestión prejudicial en una acción sobre nulidad de una escritura de donación y para resolver cuestiones que no fueron planteadas por el demandante ni en su demanda ni en el acto de la audiencia previa. Así se aduce por el órgano judicial falta de precio cuando lo único que se adujo era que no quedaba justificado el precio. Otro argumento es la mención a la peculiar situación de doña Serafina pero ni se dice cuál era ni es algo alegado por las partes, para querer indicar que doña Serafina tenía mermadas sus capacidades para firmar tanto en el año 1951, fecha de la hijuela, como en 1996, fecha de la escritura pública objeto de litis. Que tampoco se alegó por la actora en su demanda la nulidad radical de la referida escritura pública de compraventa de 1996 concurriendo a su juicio consentimiento, objeto y causa. Como consecuencia de ello procede la aplicación del art. 1301 CC .

Motivo de nulidad que se desestima porque el iudex a quo no se aparta del contenido de la demanda, de su petitum y causa petendi ( art. 218 LEC ) sobre la base de inexistencia de título dominical de las fincas transmitidas al recurrente por parte de doña Serafina y don Evelio , al no existir previa partición de los bienes de la herencia de don Cipriano , y sobre la falta de justificación de pago de precio de la pretendida compraventa argumentada por la comunidad hereditaria de doña Serafina y don Evelio , causahabientes de quienes figuran como vendedores en el contrato cuestionado que se allanaron parcialmente a la demanda manifestando el carácter simulado del negocio jurídico celebrado, compraventa, por falta de precio que se confiesa recibido con anterioridad, sin prueba alguna de su realidad. Simulación contractual absoluta determinante de la nulidad radical del negocio jurídico aparentado por falta de causa. Los intervinientes en un negocio con simulación absoluta, y sus causahabientes, están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia, su nulidad e ineficacia total, y la acción para ello no está sujeta al plazo de prescripción de cuatro años del art. 1301 CC . Nulidad radical o absoluta que se puede ejercitar por vía de acción u oponer como excepción al contestar la demanda.

TERCERO.- Con respecto a las excepciones procesales y específicamente a la de falta de litisconsorcio pasivo necesario afirma que sigue concurriendo esta última porque no fueron demandados los herederos de don Rubén , uno de los hijos del causante. Sin embargo, tal óbice procesal también se desestima porque pretendiéndose la nulidad de la escritura pública de compraventa, de nuda propiedad con reserva de usufructo, de 25 de febrero de 1996, la relación jurídica procesal quedaba debidamente constituida trayendo a la litis a las partes contratantes y/o sus causahabientes habiéndose demandado a la comunidad hereditaria de quienes figuran como vendedores, doña Serafina y don Evelio , y al que consta como parte compradora don Agapito . De modo que los herederos de don Rubén no tenían por qué ser demandados al no haber intervenido su causante en el negocio jurídico cuya nulidad se insta.

La única posición procesal predicable respecto de ellos es la activa como posibles codemandantes pero no existe la excepción de falta litis consorcio activo necesario, y habiéndose ejercitado la acción de nulidad por herederos o sucesores de don Cipriano y en beneficio de la herencia indivisa está bien trabada la litis pues tiene legitimación activa cualquier coheredero que ejercite acciones civiles en beneficio de la comunidad hereditaria.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la litis considera el apelante que concurre errónea valoración de la prueba por el iudex a quo.

Afirma que el recurrente dijo no deber nada y que había abonado el precio de la compraventa y no consta además que los vendedores hubieran demandado al comprador por no haber recibido el precio pactado.

Con respecto a la hijuela afirma que el juzgador a quo quita autenticidad a la misma pese a que no fue impugnada expresamente por ninguna de las partes ( art. 326 LEC ) y no consta que los actores negaran la firma de sus padres o de sus tíos, incluyendo su tía Serafina , hecho confirmado con el interrogatorio de los actores de los que se interesó se tuvieran por confesos dada su incomparecencia. Lo que unido al hecho de que no hubieran propuesto pericial caligráfica conocedores de que su padre y el resto de sus tíos habían recibido su parte de la herencia de los abuelos paternos. Que la comunidad hereditaria en fase de conclusiones afirmó que dicho documento era cierto y que tales bienes pertenecían en propiedad a doña Serafina y don Evelio . Que el juez a quo extralimitándose de sus funciones ha quitado validez a un documento no impugnado por las partes. Se dice que no está firmado pero en el mismo figura la firma de todos los hermanos, incluido la del padre de los actores, y el reverso está firmado por dos testigos. Que por los actores se solicita únicamente la nulidad de la finca de Marzagán pero nada dicen del resto de las existentes en el mismo documento. Añade que el recurrente era tenido por único propietario por todos los organismos públicos cuando ni siquiera vive en la misma finca objeto de la acción de nulidad. El Ayuntamiento contactó con él para abonarle el justiprecio por la expropiación parcial reconociéndole como verdadero dueño de la finca.

Motivo de apelación que igualmente se desestima. No se trata del impago del precio por el comprador sino que no se prueba su existencia, esto es que hubiera habido precio, como elemento relevante del que se deduce la simulación contractual. A tal efecto no se acredita que el comprador hubiera pagado precio alguno y tratándose de un precio meramente confesado, la carga de la prueba corresponde a quien afirma que hubo precio, no al que lo niega, porque no se puede probar un hecho negativo cual sería que no hubo pago de precio de modo que quien sostiene su existencia debe probarlo ( art. 217 LEC ).

Ciertamente la comunidad hereditaria codemandada no impugnó la autenticidad de la hijuela particional porque sostuvo la simulación contractual por falta de precio, como supuesto de nulidad radical del contrato, pero ello no empecé la apreciación de la falta de eficacia jurídica del título del comprador, en lo relativo al título de dominio de los transmitentes, de cuya falta de presentación dejó constancia expresa el fedatario público en la escritura pública notarial. Los presuntos vendedores doña Serafina y don Evelio declararon ante notario, en la escritura de compraventa objeto de litis de 25-01-1996, que no se había documentado la partición de la herencia de don Cipriano . Lo que supone negar la existencia de la controvertida hijuela.

El documento particional cuestionado, la hijuela litigiosa, tampoco fue presentada por el recurrente con su solicitud en el expediente de dominio previamente instado por el demandado, sino sólo cuando fue requerido expresamente al efecto tras la oposición de los aquí demandantes pero sin que se presentase el cuaderno particional íntegro firmado por todos los herederos de don Cipriano .

Los actores sostuvieron en su oposición al expediente de dominio y han sostenido aquí que su padre don Cipriano nunca intervino en partición privada alguna de los bienes de su abuelo don Cipriano , que no hubo partición, y negaron la autenticidad de la hijuela presentada por el apelante alegando expresamente, en el hecho sexto de su demanda, que no era auténtica o de serlo no estaba firmada por todos los herederos. De modo que impugnada su autenticidad correspondía al recurrente proponer cualquier medio probatorio útil y pertinente al efecto ( art. 326.2 LEC ). Tampoco cabe deducir su autenticidad por ficta confessio por ser facultad discrecional del juzgador de primera instancia y porque no consta en los autos que una vez propuesta y admitida la prueba de interrogatorio de la parte actora en el acto de la audiencia previa se realizara la citación, que lo fue a través de su procurador, de forma especifica para ello, en la forma prevista en el art. 304 LEC , con apercibimiento a los interesados de que, en caso de incomparecencia injustificada, se produciría el efecto señalado.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando con ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Agapito contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Las Palmas de G.C. de fecha 8 de julio de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 1406/2009, confirmando dicha resolución con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.