Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 104/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00206/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID. SECCION TERCERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 104/13

S E N T E N C I A nº 206

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a treinta de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000717/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104/2013, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Letrado Dª. CRISTINA FUENTES LOPEZ, y como parte apelada, USE SONIDO S.L, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistido por el Letrado D. PEDRO CASTELLANOS ALONSO, sobre declaración nulidad de contrato, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2012 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 717/12 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fresno Quevedo en nombre y representación de USE SONIDO SL frente a BANKINTER SA, debo declarar y declaro la nulidad del colip BANKINTER actualizado, suscrito entre las partes el 26 de febrero de 2008 y por consiguiente de las liquidación practicadas a su amparo, con la obligación a cargo de las partes de restituirse recíproca e íntegramente los pagos efectuados derivados de dicho contrato con sus intereses legales y expresa condena a la demandada de las costas causadas en la instancia.'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER, S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de julio de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad del denominado contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre los actores y la entidad bancaria demandada en fecha 26 de febrero de 2008, con recíproca restitución de las prestaciones que entre las partes se han producido a consecuencia de los mismos.

El juzgador, tras exponer los argumentos empleados por las partes en apoyo de sus respectivas tesis, analiza la normativa aplicable a este tipo de contrato en función del criterio expresado entre otras en sentencia de la Sección Primera de esta propia Audiencia de 15 de julio de 2011 , a cuyas resultas entiende pesaba un deber de información sobre el Banco hacia el potencial cliente sobre todos los aspectos básicos que podían influir en la contratación y sobre el mecanismo de funcionamiento del propio contrato, adecuada en relación con las características o perfil de ese potencial cliente. Referencia seguidamente la doctrina jurisprudencial en torno a las características de la cláusula de cancelación anticipada y a los requisitos que ha de reunir el error para que pueda serle atribuido el efecto de viciar el consentimiento. Concluye no existió en el caso que nos ocupa tal debida información en relación con el funcionamiento de este complejo contrato, que se concertó por iniciativa de la entidad bancaria ofreciéndolo como una cobertura cara a los riesgos derivados del endeudamiento a tipo variable que mantenía la actora, sin que se procurase la intervención en su negociación del asesor fiscal y financiero de esta, tal y como se había hecho en operaciones de crédito precedentes. Como consecuencia de todo ello concluye padeció la actora un error esencial y excusable al formar su consentimiento, que lo invalida al quedarle sustraídos datos fundamentales sobre los que formar correctamente su voluntad.

SEGUNDO.-Dicha resolución se impugna en apelación por la entidad bancaria demandada. Entendemos oportuno en primer lugar, dando así respuesta a los argumentos vertidos en los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, recordar que esta propia Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre productos similares al que nos ocupa comercializados por la misma entidad bancaria, entre ellas en sentencias de 24 de mayo de 2011 y de 12 de noviembre de 2012 , 28 de enero de 2013 . La debida coherencia obliga a reiterar las mismas consideraciones generales que en dichas resoluciones vertíamos acerca de este tipo de contratos, doctrinalmente denominados de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En la doctrina de la Audiencias se estudió ya con profundidad por la SAP Asturias de 27 de enero de 2010 , sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente, que lo caracteriza en el sentido de que 'Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'. Las SAP Cáceres de 18 de junio de 2010 , SAP León de 22 de junio de 2010 y SAP Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Otras como la la SAP Valencia de 6 de octubre de 2010 , lo relacionan con el contrato de seguro en el sentido de que si bien 'no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima, no obstante, la nota semejante puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'.

TERCERO.-Caracterizado en tales términos el contrato litigioso, una completa información por parte del banco al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, tanto en fase precontractual cuanto contractual, es básica con carácter general para el correcto funcionamiento del mercado financiero, cara tanto a lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que en el mismo intervienen. Ese deber de información goza si cabe de mayor importancia cuando de la contratación de inversiones o productos de riesgo se trata. En tal sentido la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, continuó con el programa normativo de protección del cliente que ya se venía instaurando en su inicial redacción y disposiciones de desarrollo, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas cara al diferente tratamiento informativo del que debían ser objeto (artículo 78bis); reitera así mismo el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduce el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, que debe versar sobre la naturaleza y riegos del específico producto financiero para que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Prevenciones todas ellas que se reiteran en muchos aspectos en el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión'. La complejidad del producto y por lo tanto el exhaustivo deber de información que al banco compete no se pierden ni desaparecen por el hecho de que aquel se halle vinculado a un contrato de préstamo en cualquiera de sus modalidades, tal y como sucede en el caso presente. Por el contrario, aún si cabe se acentúa mas ese deber de información cuando el perfil de quien lo suscribe no es el de un inversor o especulador, sino el de personas físicas o jurídicas sin experiencia en los mercados financieros mas sometidas al riesgo que supone la fluctuación de los tipos de interés variables que afectan a sus créditos, por lo que son llamadas o acuden a estos productos tratándose simplemente de cubrir de frente a las subidas de dichos tipos.

QUINTO.-Trasladando tales consideraciones generales al caso que nos ocupa, nos encontramos en primer lugar con que de la lectura del condicionado general y particular de los contratos suscritos primeramente el 15 de febrero de 2007, denominado Clip Bankinter 07 2.3, y el litigioso de 26 de febrero de 2008, Clip actualizado Bankinter 07 2.3, se deduce que el mismo se denominaba de 'gestión de riesgos financieros', designando como finalidad propia el 'optimizar' dichos riesgos. Se expone de seguido que el cliente conoce que dicho instrumento financiero conlleva 'un cierto grado de riesgo' derivado de factores asociados a su funcionamiento, como la volatilidad o evolución de los tipos de interés, de manera que si 'la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente'. Ciertamente no se denomina seguro al contrato en cuestión, ni cabe deducir del clausulado se trate de un producto de ese tipo, mas si se traslada al cliente la información de una parte que le permite optimizar, es decir minimizar o hacer desaparecer, el riesgo que para el mismo supone la subida de tipos de interés variables que afectan a los préstamos que tiene concertados, de otra que la evolución prevista de dichos tipos en los mercados responde a una tendencia alcista y por último que en el peor de los escenarios, caída brusca de los tipos o circunstancias extraordinarias que afecten a los mercados, solo verá reducido o anulado el beneficio esperado, nunca experimentará pérdidas o liquidaciones negativas. Es mas, en el propio folleto explicativo que aporta la entidad hoy apelante como doc. nº 5 de su contestación a la demanda, detalla se trata de un producto 'diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable'. Ninguna referencia por tanto a las consecuencias que para el cliente se derivan de un escenario en el que los tipos de interés se desplomasen, tal y como acaeció en los siguientes años, bastando repasar el resultado de las liquidaciones que para el cliente se han producido para constatar como lo que se le informó en absoluto se ajusta a la realidad, pues no es que el beneficio esperado se viera reducido o anulado, sino que se multiplicaron las pérdidas. A mayor abundamiento se ofrece la posibilidad al cliente de cancelación anticipada dentro de unas determinadas ventanas periódicas 'a un precio acorde con la situación del mercado en tales fechas, pudiendo suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir'. Si dicha cancelación anticipada se efectuase fuera de las ventanas ofertadas, su resultado económico 'vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que este podrá repercutirle'. En su consecuencia y para el caso de cancelación anticipada, dentro o fuera de las ventanas temporales periódicas ofertadas, no se informa al cliente con una mínima exactitud de cual puede ser el coste ni siquiera aproximado que ello va a representarle, tampoco de cual es la fórmula a emplear para averiguarlo ni consta se efectúen simulaciones con los diversos escenarios posibles a fin de que pudiera hacerse una cierta idea de lo que ello puede comportar. Se formula una simple referencia a las condiciones de mercado que en el concreto momento estén vigentes, de la necesidad de deshacer el producto y de que 'puede' repercutírsele el coste que ello represente, sin mayores precisiones y en meros términos de posibilidad y no de repercusión segura.

SEXTO.-En definitiva, la información que se ofrece en el propio clausulado del contrato no es idónea ni adecuada para que el cliente formase correctamente su voluntad y consintiere con el debido y pleno conocimiento de causa a la contratación, todo ello en relación no a extremos accesorios o irrelevantes, sino verdaderamente sustanciales.

Contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no entendemos se haya acreditado por la entidad hoy apelante que por parte del empleado que negoció la suscripción del producto se hubiere completado dicha información sobre el funcionamiento del mismo, posibles escenarios, coste de una eventual cancelación anticipada, etc... en la debida y completa forma para que los socios y apoderados de la entidad actora que firmaron el contrato pudieren formar debidamente su consentimiento al contratar. Ha de precisarse al efecto que no basta para ello con las meras manifestaciones de dicho empleado del banco al testificar en el acto del juicio, pues se halla lógicamente interesado en mantener la validez de sus gestiones profesionales. Por ello en lo no reconocido de adverso deberá verse respaldado el cumplimiento de dicho deber de información por un reflejo documental que evidencie el que se explicó al cliente el funcionamiento del producto en los distintos escenarios posibles, tanto de subida cuanto de bajada de los tipos, la compensación o beneficio y los riesgos que en uno u otro caso le afectaban, los posibles costes de cancelación anticipada aún por aproximación en uno u otro supuesto, etc....

El análisis de la prueba obrante en autos desvela que en el presente caso no existe respaldo documental del cumplimiento del deber de información. Fue el Banco quien tomó la iniciativa de la contratación, ofreciendo al cliente el producto para que con el mismo viera mitigados o anulados los riesgos que representaba la tendencia alcista de los tipos de interés que por aquel entonces afectaba a su endeudamiento a variable. Para ello se desplazó hasta las instalaciones de la entidad actora el gestor de Pymes de la sucursal ubicada en ese mismo polígono industrial, con el que aquella venía manteniendo habitualmente las relaciones comerciales, tal y como este admite al testificar. No elaboró un perfil del cliente, ni consta le efectuaran test o cuestionario alguno para constatar el nivel de información del que disponía en este tipo de productos, pese a conocer que no tenían contratados otros productos financieros, derivados o de inversión al margen de créditos o préstamos en diversas modalidades y con distintas entidades. La entidad actora es una pequeña empresa, con siete u ocho empleados, dedicada al sector del sonido y sin que conste gozare de un elevado volumen de negocio, ni se haya acreditado contare con personal propio especializado en materia financiera. Disponía de los servicios de un asesor fiscal y en cierta medida financiero, que ha testificado aseverando era el quien normalmente se encargaba de negociar con los Bancos las condiciones de los créditos u operaciones similares financieras que su cliente pudiera concertar. No obstante la intervención de dicho profesional en la oferta y negociación de este producto fue marginada por la entidad de crédito demandada, cuyo empleado se dirigió directamente a los socios de la empresa demandante, ninguno de los cuales consta gozare de experiencia o de conocimientos en materia financiera.

Concluyendo, entendemos al igual que el juzgador de instancia que la información ofrecida por el Banco sobre aspectos sustanciales del contrato produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del negocio de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . Por otra parte el hecho de que la demanda no se haya interpuesto sino hasta un año después de haberse derivado la última de las 11 liquidaciones negativas fruto del segundo clip cuya nulidad se solicita consideramos no empece a lo antedicho, pues lo que aquí interesa es si el consentimiento se formó o no debidamente al tiempo de suscribirse los contratos, no el tiempo que se haya tardado en acudir a la vía judicial o los motivos a los que ello haya obedecido. Ello al margen de que el propio empleado del Banco admite al testificar que tan pronto recibieron los representantes de la actora la primera liquidación negativa acudieron a protestar a la sucursal para que les explicaran a que obedecía, aclarando estos que no procedieron a la cancelación anticipada del producto ante tales liquidaciones negativas dado el elevado coste que les informaron iba a representarles, sin que dispusieran de liquidez suficiente para afrontarlo en un pago. Por otra parte es cierto que los representantes de la actora admiten que firmaron el contrato sin una lectura detenida del mismo. Aunque dicha lectura, dados los términos en que venía redactado el clausulado, poco les hubiera aclarado, la omisión de tal elemental medida precautoria al contratar encuentra excusa y explicación en la confianza que dichos representantes mantenían con el personal de la entidad bancaria, con la que desde años atrás tenía fluidas y pacíficas relaciones comerciales y financieras. Vamos por lo tanto a rechazar el recurso de apelación articulado por la entidad actora, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima la pretensión de nulidad deducida en demanda.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte demandada apelante las costas causadas por si recurso que se rechaza.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.