Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 10/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 10/13

Nº Procd. Civil : 204/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 206

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 26 de noviembre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 204/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 10/13; seguidos entre partes, de una como apelante D. Armando Y Dª Eulalia , representados por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO , y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ SEVILLA , y de otra como apelado D. Gaspar , representado por la Procuradora Dª. EMMA BARBA GALLEGO y dirigido por la Letrada Dª. SILVIA CALVO DOMÍNGUEZ , sobre acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: S.Sª ACUERDA: ESTIMAR la demanda interpuesta por Gaspar , representado por la Procuradora Sra. Barba Gallego, contra Armando y Eulalia , representados por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero, declarando libre y sin cargo o servidumbre alguna la propiedad del actor sobre la finca urbana nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Zamora, por resultar extinguida la servidumbre de vertiente de tejados existente entre las fincas de ambos, sin perjuicio de su rehabilitación posterior de conformidad con lo contenido en el art. 546.3 del C.C . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.- DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por Armando y Eulalia , representados por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero, contra Gaspar , representado por la Procuradora Sra. Barba Gallego, absolviendo al mismo de los pedimentos hechos en su contra. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de marzo de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados y reconvinientes, Armando y Eulalia , solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se desestime íntegramente la demanda rectora de la litis y se estime la demanda reconvencional formulada por esta parte recurrente, con imposición de las costas ocasionadas a la actora-reconvenida; y ello por cuanto la sentencia de instancia vulnera el art. 412 de la LECiv ., al haber modificado el objeto del proceso, y por error de hecho en la apreciación de la prueba y por incongruencia de la sentencia de instancia al declarar extinguida una servidumbre, cuya extinción no se solicitaba en la demanda ni en ningún otro momento del proceso.

SEGUNDO.- Debemos de comenzar este recurso resolviendo sobre las cuestiones procesales planteadas en el recurso por su efecto sobre el fondo del asunto y a este punto señalamos, en primer lugar y en relación con la citada vulneración del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la prohibición del cambio de demanda y las modificaciones admisibles ( 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente) que se recogen en el art. 426 de la misma ley procesal al regular las alegaciones y pretensiones complementarias ( 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad). En este sentido sobre la interpretación de este límite en relación con la prohibición de 'mutatio libelli' contenida en el artículo 412 de la ley de enjuiciamiento civil , conviene recordar que el objeto del proceso comporta la concurrencia de circunstancias subjetivas individualizadoras (demandante y demandado), objetivas delimitadoras de la actividad jurisdiccional solicitada (en función por ende del interés que conforma el objeto de la pretensión) y procesales, identificadoras subjetiva y objetivamente que han de adecuarse a la norma de enjuiciamiento que prescribe y circunscribe su admisibilidad.

Una vez iniciado el proceso, no se permite a las partes introducir variaciones sustanciales en su objeto en virtud de la prohibición de 'mutatio libelli'. Por otro lado, la determinación de la materia que va a constituir el objeto del juicio, llámese acción o pretensión, es tarea que incumbe a las pleiteantes y no al órgano jurisdiccional, de conformidad con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen en nuestro proceso civil. En puridad estricta esa determinación la efectúa el actor al presentar la demanda; escrito que cumple la función característica de deslindar, en sus aspectos subjetivo y objetivo, el contenido de la tutela jurídica que el actor reclama de los tribunales. El demandado, por el contrario, cuando se limita a resistir la pretensión del demandante, aunque sea oponiendo frente a ella excepciones materiales, no introduce un nuevo objeto en el proceso ni amplía los límites de la contienda jurídica. La oposición a la pretensión no compone ni integra el objeto del proceso, misión reservada a la pretensión procesal, sino que normalmente fija tan sólo los límites de su examen. El demandado, como sucede en el presente caso, ensancha el ámbito del objeto del proceso sólo si dirige al órgano judicial peticiones que exceden de la simple solicitud de ser absuelto de la demanda; esto es, cuando formula reconvención formulando a su vez pretensiones constitutivas de una nueva demanda entre las mismas partes que conformaron los sujetos como consecuencia de la primera demanda. Es de recordar que las alegaciones complementarias tienen el límite de no alterar sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos por las partes. No es un problema de hechos y de error en la invocación del derecho aplicable sino de cambio de la causa petendi. La prohibición del cambio de demanda mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la Ley de enjuiciamiento civil . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la Ley procesal sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, teniendo en cuenta, en el caso, la habilitación que permite la demanda reconvencional.

En el supuesto litigioso, por tanto, hemos de estar para la determinación del objeto al resultado del examen de ambas demandas, tanto la formulada por la parte actora como por la parte demandada al acudir ésta a la reconvención, y por tanto a estimar que las alegaciones complementarias a la demanda tienen su cabida al amparo de las pretensiones que se han formulado de adverso en su demanda reconvencional, toda vez que en las mismas se da cabida a la preexistencia de la servidumbre de aguas discutida y por el derribo de la edificación que constituía la causa de su existencia a su extinción, que en el momento de la formulación de la demanda principal equivaldría a su inexistencia, que supone la pretensión de la demandante y, por ende el objeto del proceso.

La conclusión de todo ello es que no se ha producido vulneración alguna del artículo 412 LEC , al no hallarnos ante el supuesto contemplado en dicha norma, pues no ha existido cambio alguno en la demanda, ni, consecuentemente, se ha producido la indefensión que se predica de adverso. Se desestima el motivo.

TERCERO.- En relación con el segundo motivo de apelación que afecta al proceso al denunciar a la resolución de instancia por incongruencia, podríamos desestimarlo, 'mutatis mutandi', por los fundamentos precedentemente expuestos al no admitir la modificación del objeto litigioso determinado en la demanda, pero no obstante, debemos recordar que la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) comprende el derecho a obtener una resolución motivada respecto de la solicitud formulada al órgano judicial, que además ha de ser congruente, lo que consiste en que se ajuste o responda a lo pedido por los justiciables y a los fundamentos de sus peticiones, como tiene sentado nuestro Tribunal Constitucional (SS. 215/1999 , 141/2002 ). Ello es consecuencia de los principios de justicia rogada o dispositivo y de aportación de parte que rigen nuestro proceso civil que implican que la ley deja a la libertad de los litigantes entablar el proceso, configurar a voluntad el objeto litigioso en su doble vertiente fáctica y jurídica y aportar los materiales sobre los que ha de fundarse la respuesta judicial. Así lo establece con términos taxativos el artículo 216 de la LEC cuando previene que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. El deber de congruencia de las sentencias, que recoge el art. 218 de la LECiv ., emana de tales principios rectores y su consecuencia, como ha repetido la jurisprudencia, es que ha de darse una coincidencia esencial del petitum de la demanda con los pronunciamientos del fallo, produciéndose incongruencia si la sentencia concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado (extra petita) [supuestos a los que hace referencia la denuncia de incongruencia del recurso], y si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las cuestiones sostenidas por las partes (citra petita), de manera que, el vicio de incongruencia se ha venido entendiendo como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, ' lo que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho de tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 15/99 y 96/99 ).

Pues bien, aplicando los criterios jurisprudenciales antes relatados al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, no se estima por la Sala la violación denunciada en el recurso ya que, si bien es cierto que de la simple lectura literal del fallo puede parecer que se aparta de lo concretamente pedido en el suplico de la demanda, lo cierto es que ello no es así, ya que, en primer lugar, no se exige por la jurisprudencia una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y, en segundo lugar, de una lectura más detenida del fallo y su debida integración con los razonamientos que lo justifican, debe llegarse a la consideración que sin perjuicio, del derecho a que la servidumbre pueda revivir si el estado de los predios permitiera usar de ella, su extinción previa a la formulación de la demanda, puede considerarse su equivalencia a su inexistencia al haber cambiado el estado del predio dominante por la demolición, siquiera sea parcial, de la edificación.

CUARTO.- En relación con el tercer motivo del recurso, que afecta al fondo del recurso y por el que se pretende poner en evidencia la existencia de error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba en que incurre la sentencia recurrida, nos da pie a recordar que, en línea con las resoluciones de otros Tribunales, esta Sala tiene sentado que, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990 , 152/1998 , 21/2003 ), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juzgador 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la STC 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación, ya que si bien la apelación, por su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, no por ello permite que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso, como recoge la Exposición de Motivos de la LECiv.

A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez 'a quo', pero tampoco es prudente su desconocimiento, ni debe ser ignorado, máxime cuando, como sucede en el presente caso no se ha apreciado error en su valoración, ni, tampoco, que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias actuadas, ítem más, cuando el análisis razonado de la resolución recurrida conduce a estimar que dicha Juzgadora ha conformado su conformado su convicción fáctica, de forma motivada, examinando puntual y rigurosamente las hechos constituyentes del objeto del debate litigioso, valoración fáctica y calificación jurídica subsiguiente, que esta Sala no puede sino compartir, lejos de la interpretación valorativa de la prueba que efectúa la dirección letrada del recurrente en pro de los intereses de su patrocinado.

Cuestión distinta es que se pueda entender que se haya declarado extinguido el derecho a la rehabilitación de la servidumbre de aguas preexistente, defecto de comprensión que se hubiera podido obviar mediante un recurso de aclaración ante el propio Juzgado 'a quo', pues tal derecho de servidumbre del predio dominante sobre el sirviente revivirá a favor de aquel si se vuelve a reconstruir la bodega litigiosa con la forma y naturaleza que tenía en el plazo de 20 años, por lo cual el dueño del predio sirviente solo podrá edificar en su propiedad sin menoscabar su uso posible futuro, con lo que se hubiera hecho innecesario este motivo.

Ello no obstante, podemos recordar que la acción negatoria de servidumbre de verter aguas pluviales, que conforme disponen los artículos 537 y 538 del CC , tienen la condición de servidumbre continua y aparente, está regulada en el artículo 586 del CC ., aun cuando la misma sea considerada, más que como una servidumbre, como una relación de vecindad, que se adquiere mediante título, por la prescripción de veinte años, que exige la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida durante dicho periodo de tiempo, que comienza, al tratarse de una servidumbre positiva, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que la aproveche, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.

No siendo preciso que exista buena fe y justo título, pues se trata de una usucapión especial de las servidumbres continúas y aparentes, sólo se exige la posesión y el transcurso del tiempo.

Es evidente, y así se deduce de lo actuado que la bodega propiedad de la parte actora que el inmueble construido por la entidad demandada tenía, al menos, 100 años de antigüedad, y por tanto, en el momento actual, en que se procedió a la demolición de lo que había sido construido anteriormente, habían transcurrido con creces el término de 20 años desde la fecha en que ambos inmuebles habían sido construidos, cuestión que no es discutida. Y por tanto, desde que una de las vertientes de la cubierta de la casa procedía a verter aguas pluviales en el patio del actor. Es decir, se había adquirido ya por usucapión la servidumbre de verter aguas en el fundo del actor.

Una de las cuestiones que se puede plantear es si la servidumbre en cuestión, adquirida por prescripción cuando se demolió la antigua bodega, se extinguió o no por aplicación de la causa de extinción prevista en el número 3 del artículo 546 del CC ( Las servidumbres se extinguen: 3.º Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior), siendo indiferente que tal situación sea consecuencia de eventos naturales o debido a actos del hombre, sea del titular del predio sirviente, dominante o de un tercero, e incluso que sean obstáculos fácilmente removibles o de carácter permanente, sin embargo, lo realmente importante es el carácter de obstáculo al ejercicio es relevante desde el punto de vista de las acciones que el titular del predio dominante ostenta a fin de lograr el restablecimiento de la situación originaria.Pues cuando, como es el caso, se debe a propios actos realizados en su predio por el dueño del predio dominante y su remoción depende de su voluntad, no cabe duda alguna que la servidumbre no se extingue hasta pasados 20 años, por lo que el dueño del predio sirviente no puede menoscabar su uso, aunque de momento no se ejercite.

La doctrina jurisprudencial ( STS 6/jul/93 , entre otras), estiman que el derribo de una edificación para la construcción y reedificación no extingue el derecho a la servidumbre de aguas adquirida anteriormente por usucapión.

Esta doctrina es aplicable al caso de autos, pues se trató del derribo de un inmueble antiguo, determinado por su estado de ruina, el que tenía constituida, por usucapión la servidumbre de vertiente de aguas, por lo que podrá mantener la vertiente de tejado, como la antigua bodega, hacia el patio de la actora-reconvenida, si reconstruyera sobre su fundo un nuevo edificio, respetando la estructura y características del anterior.

El examen del recurso de apelación formulado nos obliga a señalar, como conclusión, que lo que el Letrado de los demandados reconvinientes califica como 'ceremonia de la confusión' no es solo imputable a una de las partes, sino a ambas partes litigantes, que en pro de sus intereses, pretenden, una, no solo la extinción de la servidumbre, sino la posibilidad de una declaración judicial que cercenase el derecho a su rehabilitación, y, otra, incluso de buena fe, constituir un signo persistente de la antigua servidumbre de aguas usucapida, que impidiera la prescripción por su no uso, y que además, tal como esta hecho tal signo, pudiera en el futuro darle la propiedad exclusiva de la pared que hoy se reconoce medianera. Ciertamente, el mejor sentido jurídico y de vecindad entre las partes asistidas de sus letrados, debió llevar a las mismas a resolver estos problemas que solo son cuestiones de vecindad por la vía de la transacción extrajudicial, que ambas solicitaron, con suspensión del proceso, en el acto de la comparecencia previa celebrado el 5 de septiembre de 2011.

En consecuencia, se desestima también este motivo de recurso.

QUINTO.- Las mismas consideraciones expuestas en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida para no hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, para establecer que, pese a la desestimación del recurso, son de aplicación a esta alzada, conduciendo a que no se haga imposición de las mismas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados reconvinientes Armando y Eulalia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente, la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones con fecha 8 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Zamora , en los autos de juicio ordinario nº 204/2011; aclarándola en el sentido de que el dueño del predio sirviente solo podrá edificar en su propiedad sin menoscabar el derecho a la rehabilitación del uso posible futuro de la servidumbre antes de que transcurran 20 años de la demolición de la bodega; todo sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.