Sentencia Civil Nº 206/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 197/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/014403

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0014403

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 197/2014 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1457/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo y Asunción

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA CALVO BARRASA y JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a / Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS y SARA JAUREGUI LLORENS

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a/ Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día cinco de septiembre de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 206/14

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 197/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1457/12 promovido por D. Pablo y Dª. Asunción dirigidos por la Letrada Dª. Sara Jauregui Llorens y representados por el Procurador D. Jesus Mª Calvo Barrasa, frente a la Sentencia nº 42/14 dictada en fecha 21-03-14 , siendo parte apelada el BANCO SANTANDER dirigido por el Letrado D. Jon Carcabilla Barragan y representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa en nombre y representación de D. Pablo y Dª. Asunción contra la entidad BANCO BANIF S.A., con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Pablo y Dª. Asunción , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 06-05-14, dándose el correspondiente traslado a la representación del Banco Santander por diez días para alegaciones, y presentando escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 06-06-14, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de fecha 12-06- 14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15-07-14.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Breve resumen de los antecedentes necesarios para la resolución del pleito.

En fecha 14 de marzo de 2.005 el actor, Pablo , jubilado, de profesión agricultor, que en ese momento contaba con setenta y seis años, suscribió con BANCO BANIF SA (en adelante Banif) un contrato de cuenta corriente y otro contrato de Depósito o Administración de Valores.

En el momento de la suscripción el actor ingresó mediante cheque 12.000 euros. Posteriormente en fechas 4 de enero de 2.006 ingresa 60.000 euros. El 7 de marzo de 2.006 otros 12.073,50 euros. Por último, el 5 de julio de 2.007 los actores realizaron un último ingreso de 60.800 euros. El total ingresado ascendía a 144.873,50 euros, que se correspondía con la totalidad de los ahorros del matrimonio.

La intención del matrimonio era depositar su dinero en un lugar seguro a cambio de una buena rentabilidad. El Sr. Pablo cuando suscribió el contrato de depósito de valores pensó que se trataba de un depósito a plazo fijo que le rentaría unos beneficios para poder completar su pensión.

Banif ingresó el capital depositado en varios productos que comercializaba:

British Airways 6,75 % Preferente

Banif corto Plazo FI Clase B

EFG Hellas Funding LTD Preferentes

BBV 7%

Banif Dividendo Europa FI-CL

Banif tesorería Fondtesoro

Atrium European Real Estate

Participaciones Preferentes Kaupthing Bank Perpetuas

Participaciones Preferentes Landsbanki Islands LTD

Cuando los bancos islandeses Landsbanki y Kaupthing quebraron se permutaron estas participaciones preferentes por:

Participaciones Preferentes Santander Finance con vencimiento 9.999

Participaciones Preferentes Banesto con vencimiento 2.049

Obligaciones segregables o Strip de deuda pública con vencimiento 2.018

La parte actora desconoce si existen otros productos además de los enumerados.

Todos los productos suscritos eran complejos, sin embargo, el comercial de Banif no advirtió riesgo alguno, ni la posibilidad de pérdida del capital aportado. Tampoco informó sobre la evolución del capital invertido. En las órdenes de suscripción firmadas por el Sr. Pablo no se detalla el producto ni sus riesgos.

El Sr. Pablo acude a finales del año 2.011 a solicitar parte del dinero depositado porque necesitaba liquidez. El banco le dice que no es posible la devolución del capital. Tras varias conversaciones en la que también interviene su yerno y la letrada que ahora suscribe la demanda consigue recuperar 75.360,21 euros. Es en ese momento cuando alcanzan a conocer el tipo de operaciones que habían suscrito.

Los actores consideran que firmaron el contrato de depósito de valores sin saber exactamente su contenido y sus consecuencias, que desconocían la naturaleza de los productos suscritos a través de esta cuenta, si expresaron su consentimiento fue por error, en el banco no se les dio información sobre los productos suscritos, no sabían que no podían disponer del dinero ni que existía un alto riesgo de pérdida del capital. Denuncian el incumplimiento del contrato y solicitan la nulidad del contrato de Depósito o Administración de Valores, y de las órdenes de suscripción de preferentes y otros valores que los actores firmaron por desconocimiento del producto adquirido, así como la devolución de todo el capital entregado al banco.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en el fundamento quinto concluye que '¿ no existe elemento alguno que acredite que efectivamente, la entidad bancaria ofreciera información errónea o que actuara de forma negligente en sus relaciones comerciales con D. Pablo y su esposa' . ¿ la entidad bancaria asumía las obligaciones de custodiar los valores depositados, funciones de administración de los mismos, ocupándose en concreto del cobro de los intereses o dividendos, de atender las operaciones obligatorias y comunicar al titular operaciones voluntarias, ¿ pues bien, en relación con las obligaciones antes citadas no se ha practicado prueba alguna que acredite que efectivamente la entidad bancaria incumplió con sus obligaciones pactadas. ¿ En consecuencia, no puede, a juicio de ésta Juzgadora de que efectivamente la entidad bancaria incumpliera alguna de sus obligaciones contraídas, informó, gestionó, y comunicó a los Sres. Pablo y Asunción sobre el devenir de su cartera de valores, no pudiendo aceptarse la alegación realizada de que los actores teniendo en cuenta su avanzada edad y su falta de estudios no supieran lo que estaban contratando '.

Los actores se alzan contra la resolución por considerar que se ha interpretado erróneamente la solicitud realizada por la parte actora; infracción de la jurisprudencia delimitadora del onus probandi; incorrecta interpretación del alcance de la obligación de información exigible al banco e incorrecta valoración de la prueba en relación a este extremo; añade error en la valoración de la prueba aportada al procedimiento y practicada en el juicio oral.

SEGUNDO.- Cuestión Previa. Error en la interpretación de la solicitud realizada por la parte demandante.

Los recurrentes realizan un balance del procedimiento para concluir que lo que se solicita es la nulidad de la totalidad de los contratos por los que se suscribieron productos y de todos aquellos contratos que pudieron dar lugar a la contratación de esos productos desconocidos por D. Pablo y su esposa, quienes creían tener un depósito fijo y dieron su consentimiento de forma errónea, al haber incumplido Banif una de las principales obligaciones contractuales que tiene como es la de informar y asesorar. Según dicen ejercitan una reclamación por incumplimiento contractual, teniendo en cuenta que dicho incumplimiento fue generador del error y el vicio en el consentimiento que se alegaba, por lo que concluyen solicitando la nulidad de todos los contratos.

En el escrito de demanda se describen los hechos relatando como se firmaron los contratos con Banif, y las vicisitudes habidas hasta lograr la devolución de parte del capital invertido. En los fundamentos jurídicos se citan preceptos sobre el consentimiento prestado por error ( art. 1.265 , 1.266 y cc del CC ), y se transcriben fragmentos de sentencias dictadas por Audiencias Provinciales declarando la nulidad de contratos bancarios firmados por particulares a los que no se les informó debidamente. En el súplico de la demanda se solicita la condena de BANIF SA al pago de sesenta y nueve mil quinientos trece euros con veintinueve céntimos a favor de los actores, cantidad pendiente de devolución, más los interés legales y costas del pleito. En el súplico no se solicita la nulidad de los contratos firmados entre BANIF y el Sr. Pablo , se alega que algunos de los contratos de suscripción de valores no se conocían, fue al contestar a la demanda cuando se tuvo conocimiento de todos los productos, la letrada alega que era complicado solicitar la nulidad de los contratos desconocidos.

En el Acto de Audiencia Previa se concreta el petitum por la parte actora. La juez insta a las partes a que fijen sus peticiones, la letrada de la parte actora a petición de la juez de instancia afirma que se solicita la nulidad de los contratos firmados por los actores con BANIF SA y la devolución de las cantidades entregadas, aunque después aclara que el contrato de cuenta corriente no ha dado problemas, dirige su acción contra el contrato de depósito de valores y los contratos derivados del mismo por los que se suscribieron las inversiones y que han dado un resultado negativo a sus clientes.

Del examen de las actuaciones resulta que en la redacción del súplico de la demanda aconteció lo señalado por Banif en su escrito de contestación, la letrada no solicitó la nulidad de los contratos firmados entre sus clientes y Banif respecto de los que considera que existió un consentimiento viciado por error. Es en el acto de Audiencia Previa donde se subsana este error a petición de la juez de instancia y claramente la letrada afirma que solicita la nulidad de los contratos además de la reclamación de la cantidad allí expresada. La juez admitió esta rectificación que no altera el objeto del debate ya que de los hechos y fundamentos se deduce precisamente esta pretensión. La parte contraria no formuló recurso frente a la misma, ni oralmente en aquel momento, ex art. 210 LEC , ni posteriormente dentro del plazo legal, con lo que dicha resolución devino firme.

No puede entenderse que la aclaración, o si se quiere, ampliación de dicho extremo del petitum pudiera tildarse de sustancial alteración de la demanda ex art. 412 LEC , sino que se trata de una aclaración sobreentendida toda vez que en la demanda ya se recalca que la acción va dirigida a declarar la nulidad de los contratos que los actores firmaron por error, sin saber su contenido porque no habían sido informados debidamente, por lo que no existió alteración del objeto del pleito.

En conclusión, la petición no ha variado a lo largo del procedimiento, en el acto de juicio la prueba se dirige a acreditar los hechos relatados en el escrito de demanda, y ahora, en el recurso de apelación se deja claro lo que ya se dijo en el acto de audiencia previa, se solicita la nulidad del contrato de depósito de valores y de todos aquellos contratos que pudieron dar lugar a la contratación de esos productos, por incumplimiento de la obligación de informar y asesorar en todos ellos, y además, con devolución de las cantidades entregadas por el Sr. Pablo y su esposa a Banif.

TERCERO.- Incorrecta interpretación del alcance de la obligación de información exigible a Banco Banif SA e incorrecta valoración probatoria en relación con el incumplimiento de dicha obligación.

Siguiendo un orden lógico de los motivos de recurso analizaremos la obligación de informar y asesorar del banco consecuencia de los contratos suscritos. Los actores presentan junto al escrito de demanda el contrato de cuenta corriente (anexo nº 1), y contrato de Depósito o Administración de Valores (anexo nº 2), al que acompaña el Contrato Global de Adhesión que no ha sido firmado por los titulares (anexo nº 3).

El contrato de Depósito o Administración de Valores regulado en los distintos apartados del art. 63 Ley 24/1.988 de 24 de julio de Mercado de Valores (LMV), aun rigiéndose por el art. 1.255 CC , no es más que una modalidad del contrato de comisión mercantil que contemplan los art. 244 y ss C.Com ., y por lo tanto de un mandato disciplinado también en los art. 1.709 y ss CC . En la sentencia dictada por esta Audiencia el 11 de septiembre de 2011 decíamos ' La doctrina destaca que tal contrato obliga a una gestión prudente, conforme haría un ordenado comerciante, aunque con el plus de especial pericia que denota que el ordenamiento jurídico haya reservado a entidades de crédito. Y obliga a una actuación leal a los intereses del cliente, presidida por la buena fe y por la exigencia de actuar exclusivamente en beneficio de aquél, absteniéndose de obtener provecho propio de los actos de administración que se realizan en nombre y por cuenta del cliente.

El art. 63.2.a) LMV regula, con la consideración de 'servicio auxiliar', la 'custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2 ', es decir, los valores negociables e instrumentos financieros incluidos en el ámbito de aplicación de tal norma, entre los que se encuentran las acciones de una sociedad capitalista (art. 2.1 .a). En cambio el art. 63.1.g) LMV alude al asesoramiento dentro de los 'servicios de inversión', considerando como tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

El cliente pacta con el banco la gestión y administración de su patrimonio constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 CCom ., que indica que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C.Com añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

La STS de 11 de julio de 1998 había considerado que el contrato de gestión de cartera de valores carecía de regulación específica, sin perjuicio de que le fueran aplicables tanto las normas del mandato o comisión mercantil como las cláusulas y condiciones específicas que las partes puedan haber pactado en el ejercicio de la libertad contractual que dispone el art. 1.255 CCv. Esta misma sentencia expresaba que doctrina y práctica mercantil venían distinguiendo dos modalidades del mismo: el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera. Como se aprecia, esa doctrina puede mantenerse puesto que el art. 63 LMV permite tanto un servicio de inversión con asesoramiento, como un servicio auxiliar de depósito y administración de valores.

Luego la STS de 20 de enero de 2003 , dispuso que ' Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, la de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses del cliente'.

En casos como el que nos ocupa, el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar una valoración previa del cliente. El banco debe asegurarse que al cliente se le ha ofrecido una información suficiente y que se le ha explicado convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando la firma que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones, de lo contrario éste no habría comprado.

Banco Banif se autodefine como 'banca privada', aparece en todos los medios como una banca que asesora al cliente, ofrece asesores personales con la mejor formación y experiencia que disponen de las herramientas tecnológicas más avanzadas para conseguir una mayor rentabilidad. En la página web el banco se publicita como la mejor forma para la administración de todo el patrimonio del cliente de la mano de un banquero privado y especialistas en fiscal, jurídico, mercados, productos, etc. Lo esencial de este tipo de banca es que el cliente será atendido siempre por un asesor, asistente, o manager, una persona especializada y preparada, lo que sugiere al cliente que va a ganar dinero.

Si la llamada 'banca privada' no ofreciera ninguna especialidad respecto de la general no se entendería su existencia. El banco ofrecía un servicio de asesoramiento en diversas materias, también en la de inversión por personas expertas para conseguir unos mejores beneficios en las inversiones realizadas.

La Ley de Mercado de Valores vigente a la fecha de la suscripción de los contratos (tras la aprobación del RD 629/93 de 3 de mayo) exigía a las entidades financieras suministrar a sus clientes toda la información disponible cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión, dedicando el tiempo y atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (SAP Álava 21-4- 12). La entidad deberá proporcionar información clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( art. 5 RD 629/1993 ). El art. 79 LMV vigente a la fecha de la suscripción del contrato de administración de valores indicaba que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes. Y añade el art. 79 bis que deberán proporcionar información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; y sobre los centros de ejecución de órdenes, gastos, y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos (apartado tercero). El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado, que incluirán los costes de las operaciones y del servicio (art. 79 bis, ap. 4º). Cuando se presente el servicio de asesoramiento en inversiones la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (apartado sexto).

Y es que, aunque en la fecha que se suscribió el contrato no era obligatorio el test MIFID, los art. 78, 79 y 79 bis de la vigente LMV exigían a la entidad bancaria conocer el perfil del cliente y darle el asesoramiento oportuno de acuerdo con su perfil, proporcionarle información precontractual sobre el producto ofrecido atendiendo a sus características y mantenerle informado en todo momento sobre el desarrollo del producto, información que debe ser personal además de clara y precisa, no basta con una información general o con la remisión de un folleto en el que aparecen datos y gráficos sin detallar el estado de la inversión concreta del cliente.

Decíamos en la Sentencia de 22 de junio de 2.011 a propósito de la suscripción por parte de Banif de preferentes de Landsbanki que '¿ cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Existe la obligación esencial y permanente durante toda la relación entre el Banco y el cliente de transparencia y diligencia, lo que obliga a la entidad a garantizar la comprensión del producto que adquiere el cliente y a mantenerle informado durante todo el tiempo que permanece en la entidad. Estas obligaciones quedan plasmadas de forma expresa en el art. 79 LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

No acaban aquí las obligaciones del Banco, el art. 79 bis ap. tercero añade que a los clientes se les proporcionará de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que se les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión al posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia.

¿

El apartado octavo del art. 79 bis establece la excepción a esta regla, el Banco no tendrá que seguir este procedimiento cuando la orden se refiere a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizada a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos cuando exista posibilidad frecuente de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados; que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Tampoco estará obligado a prestar la información necesaria y a calificar al cliente cuando el servicio se preste a iniciativa del cliente; cuando la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o el servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; y que la entidad cumpla lo dispuesto en el art. 70.1.d) y 70 ter 1.d) d), se refiere a las medidas administrativas y de organización adecuadas para evitar que los posibles conflictos de intereses perjudiquen a los clientes, medidas que aunque se hayan a adoptado por Inversis no le eximen de prestar la debida información a los clientes minoristas en las inversiones de alto riesgo y del cumplimiento de la normativa que acabamos de exponer.

¿

Inversis debió advertir sobre el alto riesgo que suponía la compra de participaciones de LANDSBANSKI por su excesiva complejidad, pensando que el cliente al que se lo estaba ofreciendo no era experto en economía ni en este tipo de productos exóticos.

No se entregó la información escrita al cliente y la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto. La falta de información impidió a los actores conocer las características del producto que estaba contratando, omitieron extremos esenciales en el contrato relativos al producto adquirido. Los actores pensaron que estaban invirtiendo en algo seguro, el propio nombre RF LANDSBANKI invita al error al pensar que se trata de un producto de renta fija, nada se indicó por parte del comercial ni del propio Banco sobre la posibilidad de perder el dinero invertido en el caso de que, como sucedió, el banco islandés quedase suspendido de cotización'.

En suma, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la trasparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del mercado. El RD 629/93 de 3 de mayo ya establecía un código general de conducta de los mercados de valores destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de los clientes de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión la operación que contrata. La normativa tiene un claro carácter protector para el inversor, más cuando se trata de un consumidor sin experiencia ni específicos conocimientos en este tipo de temas.

CUARTO.- Incorrecta valoración de la prueba.

Cuando D. Pablo contactó con Banif contaba setenta y cinco años, ahora tiene ochenta y cinco ,y su esposa ochenta y cuatro. El actor se había dedicado toda su vida a la agricultura, la señora a las labores del hogar, ninguno tenía específicos conocimientos en inversiones ni experiencia en realizar contratos bancarios. Los actores tienen una pensión reducida y pretendían poner sus ahorros en un producto estable, fijo, sin riesgos y que les aportase una rentabilidad para completar su pensión. Hemos llegado a estas conclusiones a través de la prueba practicada. Veamos.

Isaac , primer comercial de Banif que atendió al Sr. Pablo declara en el acto de juicio que Pablo y Asunción eran jubilados aunque desconocía su profesión. El Sr. Pablo depositó una importante cantidad de dinero en Banif, supone que quería disponer de todo su dinero. No le advirtió de que los productos suscritos fuesen tóxicos. Cuando un cliente contrata este tipo de productos les comenta cual es el riesgo de la inversión, en este caso era que la entidad quebrase. Con exhibición del documento nº 4 de la demanda (pag. 2) el 7 de enero de 2.006 el Sr. Pablo ingresó sesenta mil euros, 9 de enero de 2.006 el saldo era cero euros, el testigo afirma que no recuerda si se le informó del saldo de ese día. En la página 4 del mismo documento hay una transferencia por 69,56 euros, la cuenta se había quedado sin dinero y el testigo lo repuso a título personal, no recuerda si informó de este detalle al Sr. Pablo . Cuando el testigo se trasladó a Inversis habló con el Sr. Pablo para que trasladase su dinero. El testigo afirma que todos los productos contratados eran comercializados por Banif, no garantizados por la entidad. Admite que no recuerda si hizo algún tipo de test de idoneidad, en el año 2.005 no se hacían, que el Sr. Pablo no era un experto en finanzas. En aquellas fechas no eran productos de riesgo alto. En ningún momento informó al cliente que los productos no tenían el capital asegurado. Concluye que en el año 2.005 era un tipo de cliente adecuado para contratar estos productos.

Carlos Francisco , se define como empleado de Banif, era quien se reunía con el actor y a veces con su esposa para hacer un seguimiento de sus inversiones. En su declaración afirma que miraba su cartera para obtener unos buenos resultados. El testigo reconoce que eran dos personas jubiladas, que retomó una relación que hasta entonces venía realizando otro compañero (se refiere al Sr. Isaac ), se puso en contacto con ellos para anunciarles que era el nuevo interlocutor. Le comentaron que el dinero depositado en Banif eran los ahorros de toda su vida, le pareció que era una persona que tenía conocimientos financieros, tenía una cartera contratada. No recuerda analizar el perfil del Sr. Pablo , ni un test de idoneidad. Le informó del estado de sus cuentas, tenía reuniones periódicas para actualizar el estado de sus inversiones. Comenta que tenían un abanico amplio de productos financieros, cada uno con unas características, no sabe si cuando contrató los productos leyó el folleto informativo que está en inglés, conoció al Sr. Pablo en el año 2.008, cuando ya tenía una cartera de productos. En alguna ocasión el actor le comentó que pretendía obtener unos beneficios para complementar su pensión. Cuando el Sr. Pablo llegó con su nieto y su yerno a la oficina mantuvieron una reunión para explicarles el estado de las inversiones, en ningún momento se solicitó el dinero ingresado en Banif. El testigo les propuso vender los productos para recuperar la inversión y así lo hicieron. Que a todos los clientes se les facilita información de los productos suscritos. Todos los productos se suscriben por el Sr. Pablo , era quien decidía adquirir los productos. El testigo reconoce que intermedió para conseguir una mejora en su situación cuando los bancos islandeses quiebran, se le entregan nuevos activos fruto de un contrato de permuta, y valoran los nuevos productos. Con exhibición del documento nº 7 de la demanda el testigo reconoce que estos productos son preferentes, no tienen vencimiento, se trata de una deuda perpetua, el banco acude a ese mercado atendiendo a las órdenes del cliente. Aclara que no es un depósito a plazo fijo, el Sr. Pablo acudía habitualmente al mercado a comprar y vender este tipo de productos. La documentación la presentaba Banif como un modelo estándar para contratar productos financieros y estaba supervisada por el Banco de España.

Patricia , empleada del banco y Jefa de operaciones declaró que se le abrió un contrato de cuenta corriente, una cuenta meramente operativa, y otra cuenta de depósito y administración de valores, el cliente decide las inversiones aunque es el banco quien realiza las compras y ventas, así como enviarle información. El banco le hace una presentación de los productos que le parecen idóneos, es el cliente quien decide en qué productos invierte. Cada vez que el cliente hace una operación se le remite un justificante, se le remite información periódica de sus productos, lo normal es que el cliente vaya a la oficina y se le presenta el estado de sus cuentas. Cuando los bancos islandeses quiebran se les ofrece a los clientes canjear esos activos por otros de similares características, fue una permuta de preferentes.

Eugenio , yerno del actor, manifestó que su suegro durante los últimos cuarenta y cinco años ha sido agricultor y su suegra le ha ayudado además de dedicarse a las labores del hogar. No tienen estudios, no hablan inglés. Perciben una pensión de quinientos sesenta euros, más otros doscientos veinte por el cónyuge. El testigo relata que en las navidades del año 2.005 comentó que había puesto su dinero en un depósito a plazo fijo con altos intereses. En otra ocasión dijo que le llamaban del banco y le decían que podía pasar a cobrar sus intereses. En febrero o marzo de 2.011 un empleado de la Caja Vital le comenta al testigo que su suegro se había llevado todo el dinero de la cuenta. A partir de este momento la familia comienza a preocuparse y acuden al Banco donde les atiende Carlos Francisco , que se compromete a remitirles los movimientos de la cuenta. Les remite el documento anexo nº 4 de la demanda y es cuando se informan a través de conocidos que eso no es un plazo fijo. El testigo y su mujer analizan la documentación que tenía guardada su suegro y descubren los contratos (anexos 1, 2, y 3), y las notas informativas que el banco remitía que son más bien publicidad y cosas absurdas, sin sentido. Necesitaban seis mil euros porque su suegra se iba a arreglar la boca, van al banco y el Sr. Carlos Francisco les dice que podría darles un préstamo, no podían recuperar el dinero. Es entonces cuando solicitan que se les entregue el total y consiguen la devolución de 75.360,21 euros. El testigo reitera que su suegro siempre pensó que tenía un plazo fijo, que su dinero estaba seguro, y que Banif le iba a dar unos buenos intereses para completar su pensión. Que su suegro no tuvo la información suficiente.

Del conjunto de las testificales llegamos a la conclusión de que el Sr. Pablo acudió a Banif con la intención de colocar sus ahorros a cambio de unos altos intereses para completar su pensión. El Sr. Pablo había sido agricultor durante cuarenta y cinco años, no sabía de inversiones, lo único que pretendía era una alta rentabilidad por su dinero y poder disponer del mismo en cualquier momento. Es curioso que los empleados del banco eviten presentarse como asesores, cuando Banif se presenta en su publicidad como banca privada, y en la misma publicidad dice que pone a disposición del cliente asesores personales en inversiones y finanzas. Y no cabe duda que los empleados eran asesores personales del Sr. Pablo porque eran ellos quienes le dieron a conocer los productos y le presentaron los contratos a su firma. El Sr. Pablo confió en su interlocutor en la creencia de que su dinero estaba a salvo y seguro, no pensó que estaba contratando productos tóxicos o que no podría disponer de su dinero porque algunas de las preferentes no tenían plazo de vencimiento. En el acto de juicio los empleados del banco, tanto el Sr. Isaac como Carlos Francisco , han intentado esquivar algunas de las preguntas, hemos podido apreciar en sus contestaciones ambigüedades tratando de favorecer al banco en una actitud muy poco colaborativa con la juez de instancia que intentaba esclarecer los hechos. No podemos confiar en sus contestaciones. En cambio, el Sr. Eugenio ha declarado de forma mucho más espontánea, nos parece más veraz y sincero, se nota su dolor, él y su familia se han sentido engañados, hemos creído la descripción que realiza de su suegro, un jubilado mayor que pretendía tener su dinero a plazo fijo, en un depósito seguro, cobrando unos importantes intereses.

La prueba documental corrobora estas conclusiones. El contrato (anexo nº 2 de la demanda) lleva por título 'Depósito o Administración de valores', no se trata de un depósito al uso en el sentido que el Sr. Pablo creía, esta es la conclusión a la que hemos llegado del conjunto de la prueba porque lo cierto es que en el contrato no existen datos suficientes para poder clarificar y concretar las condiciones del mismo.

Junto al contrato de administración de valores se acompaña el Contrato Global de Adhesión (doc. nº 3), que no está firmado por el Sr. Pablo , aun así el banco está convencido de que vincula al cliente. Este documento tampoco hacer referencia a los productos contratados.

Con el perfil del Sr. Pablo y sus antecedentes está claro que en el 2.005 desconocía que eran las participaciones preferentes, aun así en su cartera aparecen suscritas preferentes de British Airways, Hellas Funding, BBVA, Landsbanki, Kaupthing Bank, y otras. Suponemos que tampoco había oído hablar de Landsbanki, de Hellas Funding, o de Kaupthing Bnak. Ni siquiera su yerno conocía estos productos, cuando se les remitió el documento nº 4 al domicilio, fue su nieto quien se informó. En el año 2.005 solo los expertos en finanzas o trabajadores de entidades bancarias conocían este tipo de productos. Un jubilado que había sido agricultor durante cuarenta y cinco años no conocía los bancos islandeses, tampoco sabía en qué consistía una participación preferente, no es necesaria una prueba especial para demostrar este hecho, basta el sentido común. Los comerciales sabían que el Sr. Pablo no conocía estos productos, pese a ello no se le facilitó suficiente información para conocerlos, con las explicaciones ofrecidas el Sr. Pablo no pudo saber que estaba adquiriendo un producto tóxico, ni que no podía disponer de su dinero, en cuanto a los riesgos el Sr. Carlos Francisco afirma en el acto de juicio que el único riesgo que se le explicó al cliente es que el banco podría quebrar.

A sabiendas de que el Sr. Pablo no conocía los productos los comerciales no informaron de las características de los mismos, se limitaron a presentar al cliente la orden de suscripción y a hablarle de sus ventajas. Las órdenes de suscripción se presentan por el banco junto a la contestación (anexos 7 y s.s.) son todas similares, el Sr. Carlos Francisco afirma que eran los modelos que el banco tenía, en la orden no aparecen las características de cada producto. Tampoco la fecha de vencimiento, en las de British Airways, el vencimiento es 0002; en el caso de las SCH Santander Perpetuas en el año 9999; en las preferentes Banesto en 2.049; el Sr. Carlos Francisco afirma que no existía fecha de vencimiento. El banco aporta un folleto (doc. 7, 14, 16, y 18), aparece junto a la orden de suscripción del producto, en inglés, idioma que el Sr. Pablo desconoce y que no pudo entender, el banco no se molestó en traducirlo. Tampoco acredita que el folleto se entregase al Sr. Pablo . Los documentos nº 11 y 12 de fecha octubre de 2.012, corresponden a los productos contratados en 2.006 y 2.007, en el primero, referido a Banif Corto Plazo F1, ya se dice que no está aconsejado para inversores que quieran retirar su dinero en un año.

El banco no ofreció información precontractual suficiente, debió presentar al Sr. Pablo un documento más claro y detallado sobre el contenido de los productos, también pudo hacer un simulacro sobre los riesgos asumidos, y debió dejar claro en el propio documento que no existía fecha de vencimiento en las participaciones adquiridas, por lo que era complicado recuperar el dinero invertido. En cuanto al desarrollo de los productos el banco afirma que se le remitía información, sin embargo, era información generalizada de los productos, gráficos y otras cosas absurdas como declara el Sr. Eugenio . No consta que en todo este periodo, desde el 2.005 al 2.012, el banco le remitiese información detallada y personalizada sobre los productos contratados, el estado de sus cuentas, beneficios o pérdidas, o le advirtiese de que su saldo era cero euros en más de una ocasión.

El contrato también obligaba al banco a hacer las recomendaciones oportunas y personalizadas a su perfil a fin de vender los productos en el momento oportuno, sin embargo, no ofreció una gestión asesorada de su cartera. El documento nº 4 anexo a la demanda, que el banco remite al domicilio del actor por expresa petición de su yerno, pone de manifiesto el alto riesgo de las inversiones. La primera imposición la realiza el Sr. Pablo el 14 de marzo de 2.004 por doce mil euros, diez días después el saldo en cuenta era cero euros. El 4 de enero de 2.006 ingresa un cheque por sesenta mil euros, el 10 del mismo mes el saldo es cero. El 30 de junio de 2.006 su saldo era de -9,01 euros. El 5 de julio de 2.007 deposita otros 60.800 euros, su saldo el 13 de julio vuelve a ser cero euros. Con este motivo, el asesor Isaac , que se siente responsable realiza una transferencia de 69,56 euros a la cuenta del Sr. Pablo que luego recupera. El 13 de abril de 2.010 de nuevo su saldo era cero euros. En ningún momento se llamó al Sr. Pablo para comunicarle las pérdidas de dinero, para decirle que el saldo era cero euros, al contrario, continuaron gestionando su cartera con productos similares a sabiendas de que existía un alto riesgo de que las inversiones se perdiesen.

Cuando Landsbanki Isalnds y Kaupthing Bank quebraron Banif ofreció una permuta de los productos suscritos con estos bancos por otras participaciones preferentes (anexo nº 29 de la contestación). Por las preferentes de Kaupthing recibieron cuarenta y cinco participaciones preferentes de Santander Fiannce Preferred SAU con vencimiento en el año 9999, otras trece de Banesto con vencimiento en el año 2.049; y seis Bonos del Estado con vencimiento 2.018. En contraprestación por las participaciones preferentes de Landsbanki recibieron diecinueve preferentes de Santander, cinco preferentes de Banesto y tres Bonos del Estado con vencimiento 2.018. En el contrato se hace constar el carácter perpetuo de los productos, la subordinación de todos los acreedores ordinarios en caso de concurso de acreedores de la emisora, y la retribución subordinada a la obtención de beneficios por parte del emisor. En la cláusula cuarta se hace constar que el cliente reconoce expresamente que Banif no ha ofrecido asesoramiento al cliente en relación con la suscripción de este contrato o la adquisición de nuevos títulos. El cliente reconoce que cuenta con conocimientos y experiencia suficiente para entender el funcionamiento del contrato; que acepta el nuevo horizonte temporal de la emisión; y presta su plena conformidad a la nueva concentración del riesgo en los títulos.

La primera reflexión que hacemos sobre este nuevo contrato es que Banif se sintió responsable por la pérdida de estos valores, si como dice se informaba al cliente y se contrataba lo que el cliente decidía, no tenía obligación de hacer esta permuta. De nuevo el contrato contiene cláusulas que no han sido negociadas, y además, se vuelve a suscribir a nombre de los actores participaciones preferentes del Santander y Banesto sin ofrecer ningún tipo de información, en el contrato no se resalta información clara sobre las características del producto y tampoco se le dice claramente que la fecha del vencimiento en el caso de preferentes de Santander era 9.999, algo totalmente absurdo. Se trata de un contrato de adhesión donde claramente se aprecia la superioridad del banco para imponer sus criterios hasta el punto de que se le hace firmar al cliente la renuncia a ejercitar cualquier tipo de acción por las preferentes de Landsbanki y Kaupthing.

En el fundamento anterior hemos comentado la obligación del banco de informar al cliente del producto contratado y de sus características, también corresponde al banco analizar el perfil del cliente para asesorarle y aconsejarle personalmente en los productos de acuerdo a su perfil, correspondiendo al banco la carga de la prueba sobre el deber de información y asesoramiento. Aunque en el año 2.005 el test Mifid no era obligatorio, la Ley de Mercado de Valores (art. 78 , 79 y 79 bis), ya establecía unas obligaciones para la entidad bancaria en cuanto a la información facilitada y la calificación del cliente, y está claro que el banco no cumplió con sus obligaciones en este caso, el Sr. Pablo contrató estos productos complejos y de alto riesgo confiando en el banco y en sus consejos, que no fueron los más adecuados a su perfil. La recurrente cita la STS de 14 de noviembre de 2.005 en la que se firma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes.

La sentencia de esta Audiencia de 5 de mayo de 2.011 indica '¿ conforme a lo establecido en el art. 217 LEC , cada una de las partes debe acreditar los hechos que alega para defender su posición, en este caso el actor manifiesta que no hubo información suficiente, se trata de un hecho negativo, probarlo sería prácticamente imposible, corresponde a la Caja en este caso acreditar que la información fue suficiente, que los empleados a su cargo facilitaron al cliente toda la información posible, bien oralmente, bien a través de la documentación anexa, y esta circunstancia el banco no la ha acreditado ¿'.

La juez de instancia valora de forma errónea la prueba practicada, afirma que no queda acreditado que '¿ la entidad bancaria ofreciera información errónea o que actuara de forma negligente en sus relaciones comerciales¿'. La Sala llega a la conclusión contraria, más que ofrecer información errónea consideramos que no ofreció información suficiente, y que incluso en algunos momentos ocultó información. Faltó información precontractual esencial, la correspondiente al contenido del producto, no explicó en qué consistía una participación preferente, ocultó la imposibilidad de recuperar el dinero ante el vencimiento indefinido; no explicó los riesgos. Tampoco hubo información suficiente después de la firma del contrato, la referida a la cuenta de resultados, las pérdidas del patrimonio invertido, ocultación premeditada ya que de esta forma el cliente aportaba una nueva remesa de cheques. Y todo ello sin mencionar a Dª Asunción , a la que ni siquiera conocían, a la que no explicaron los productos. La obligación de información que establece la normativa legal mencionada es una obligación activa, no de mera disponibilidad, el cliente confiaba en el banco y este debía darle la información necesaria y suficiente así como mantenerle informado del estado de su cartera de forma individual.

La STJUE de 30 de mayo de 2.013 indica: '¿ la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2.006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2.004/39 CE. El art. 4.4 de esta Directiva define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Estas normas obligaban al banco Santander en la fecha que se firmó el contrato de Depósito o Administración de valores, también estaba obligado por lo dispuesto en los art. 78, 79, y 79 bis LMV, sin embargo, no actuó de forma diligente ante un cliente de avanzada edad y sin conocimientos financieros. Los asesores conocían el perfil del Sr. Pablo y su esposa, sin embargo, decidieron que no hacía falta darle explicaciones, el cliente firmaba lo que le ponían encima de la mesa de buena fe, y ellos no se molestaron en cumplir con sus obligaciones.

QUINTO.- Error en el consentimiento. Nulidad del contrato de Depósito o Administración de valores y de los productos contratados a través de Banif.

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el C. Civil, art. 1.266 en relación con el art. 1.265 y 1.300 y ss . Sobre esta normativa legal, el T. Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial de la que nos hemos hecho eco en más de una ocasión.

El Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 20 de enero de 2.014 en relación con esta cuestión establece ' Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'

Es cierto que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas puede incidir en la apreciación del error. En este caso el error afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de los productos suscritos, la mayoría de ellos participaciones preferentes de varias entidades bancarias. El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación.

En este caso el error se aprecia de forma muy clara, el cliente pensó que estaba contratando un depósito a plazo fijo, mientras que firmó un contrato de Depósito o Administración de valores y suscribió una serie de productos, la mayoría participaciones preferentes de entidades bancarias sin saber en qué consistían estas participaciones, el plazo de vencimiento, y los riesgos existentes. El art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada por error que permita la anulación del contrato. Y se exige que la información sea comprensible y adecuada.

Como dice el Tribunal Supremo en esta misma sentencia lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis. 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Y al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

En suma, la Sala entiende que el error fue esencial y excusable, tanto que el cliente prestó su consentimiento por error, pensó que estaba contratando un depósito a plazo fijo, y después firmó los contratos de suscripción de productos desconociendo su contenido, no se le había informado sobre sus riesgos, y tampoco sabía que no podía recuperar su dinero porque el vencimiento era indefinido. Además, el banco incumplió el contrato, estaba obligado a prestar asesoramiento al cliente, a facilitarle información sobre el desarrollo de los productos contratados, sin embargo, a lo largo de todos estos años en ningún momento le comunicó al Sr. Pablo que había perdido el dinero invertido, ni siquiera con números rojos, continuó ofreciendo productos similares y el Sr. Pablo firmó nuevas órdenes de compra.

La labor de Banif como intermediario no evita la declaración de nulidad de los contratos suscritos. En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos que '... en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualqueir otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencis del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aqui interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'. En relación a nuestro caso resulta que todos los productos se adquirieron por los actores en virtud de un contrato de comisón mercantilregulado en los art. 244 y ss C.Com . que tenían por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Banif firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste . En consecuencia, Banif quedó obligado directamente con el Sr. Pablo y su esposa en virtud de dicha opoeración de compra, los actores no negociaron con esos terceros de los que habla la juez de instancia en el acto de Audiencia Previa, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a British Airways, BBV, Hellas Funding, o a Lansbanki antes de quebrar con los actores.

Existen dos tipos de relaciones, por una parte entre el colocador (Banif) que actúa como intermediario y el emisor, y por otra ente el colocador y el comprador (los actores), quienes recibieron asesoramiento particular, o debieron recibirlo, de Banif, debió ser el asesor particular quien les hablase e informase de las ventajas e inconvenientes del producto. En consecuencia, Banif es el único que quedó vinculado con los actores y a quien corresponde devolver las cantidades reclamadas.

En base a estos fundamentos entendemos que el recurso debe prosperar, debe declararse la nulidad del contrato de Depósito o Administración de Valores así como de todos los contratos suscritos por D. Pablo y Asunción con otras entidades a través de Banif, de los aportados junto a la contestación de la demanda y de cualesquiera otros en caso que existiesen y fuesen desconocidos para los actores.

Como consecuencia de esta declaración la parte demandada deberá devolver a Pablo y Asunción la suma de 69.513,29 euros. Ahora bien, conforme dispone el art. 1.303 CC , la nulidad conlleva que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, lo que significa que los actores deberían devolver a Banif las cantidades retiradas de su cuenta en concepto de intereses o beneficios, volviendo a la situación existente para cada una de las partes antes de la firma del contrato.

SEXTO.- Intereses.

Además del principal los obligados al pago harán efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC .

SEPTIMO.- Costas.

Que las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Pablo y Asunción representados por el procurador Jesús María Calvo Barrasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en el procedimiento Ordinario nº 1.457/2.012, REVOCANDOla misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Pablo y Asunción debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a BANCO BANIF SAa que abone a los actores la suma de 69.513,29 euros, más los intereses legales, y costas de la instancia; sin hacer expresa imposición de las de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0197-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.