Sentencia Civil Nº 206/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2056/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-13/000560

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2013/0000560

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2056/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 89/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Julián

Procurador/a/ Prokuradorea:DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: JUANA Mª ELIZARAN ARRUEBARRENA

Recurrido/a / Errekurritua: María Milagros y MINISTERIO FISCAL AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a/ Abokatua: GARBIÑE GOMEZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 206/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 89/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, a instancia de D. Julián (apelante - demandado), representado por el Procurador D. DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ y defendido por la Letrada Dª. JUANA Mª. ELIZARAN ARRUEBARRENA, contra Dª. María Milagros (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª. ANA ROSA ROS NORIEGA y defendida por la Letrada Dª. GARBIÑE GOMEZ PEREZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de Septiembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de Septiembre de 2.013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tolosa dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda de divorcio formulada por María Milagros , contra Julián , acuerdo,

La disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por María Milagros y Julián , según lo dispuesto en los artículos 81 , 85 y 86 CC .

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro.

Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Estableciendo las siguientes medidas:

-La guardia y custodia de los menores, se atribuye a la madre.

-La patria potestad de los menores se atribuye única y exclusivamente al progenitor custodio.

-Se fija el siguiente régimen de visitas a favor de Julián : 1 HORA DE DURACIÓN LOS MIERCOLES, a REALIZAR EN UN PUNTO DE ENCUENTRO Y DE MANERA SUPERVISADA.

- Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas de 200 € mensuales (100 € para cada uno), pagaderos por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que sean necesarios y no se hallen comprendidos en la pensión de alimentos, tales como los médicos, hospitalarios, y tratamientos odontológicos y oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Social o por el sistema educativo obligatorio, serán satisfechos por ambos progenitores debiendo contribuir el progenitor no custodio con el 70 % de los gastos y el custodio con el 30%; deberan ser previamente concertados debiendo, la Sra. María Milagros remitir al Sr. Julián , presupuesto del gasto de que se trate en cada ocasión, a fin de que pueda presentar uno alternativo, y en caso de que no lo presente o no de contestación alguna se tendrá por aceptado.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Vista el 21 de Octubre de 2.014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Julián se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tolosa , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, revocando parcialmente la recurrida y adoptando las siguientes medidas:

1.- La patria potestad de los menores se atribuirá conjuntamente a ambos progenitores.

2.- Se fijará un régimen de visitas a su favor, consistente en:

A) Respecto de la menor Marta , fines de semana alternos desde los viernes a las 20 horas hasta el domingo a la misma hora y mitad de todos los períodos vacacionales.

Además de ello, podrá disfrutar de la compañía de la menor una tarde entre semana, los miércoles, desde su salida del centro escolar hasta las 20 horas en que deberá ser retornada al domicilio materno.

B) Respecto del menor Isidro , un derecho de visitas, un día a la semana, los miércoles por la parte, dos horas, además de los sábados y domingos, de semanas alternas - aquéllas en que Marta daba permanecer con su padre -, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

3.- La pensión por alimentos que deberá abonar a favor de sus hijos será de 50€/mes para cada uno de ellos.

4.- El contribuirá a los gastos extraordinarios que deriven de sus dos hijos en la proporción de un 50%, correspondiendo el restante 50% a la Sra. María Milagros .

Y alega para fundamentar su recurso, en concreto en cuanto a que la patria potestad de los menores, Marta e Isidro , que se atribuye única y exclusivamente a la madre Dª. María Milagros , que muestra su total disconformidad con dicha medida, solicitando que nuevamente se restablezca la patria potestad con relación a él, pues no existe ni un solo fundamento de derecho, ni una sola reflexión jurídica, en la que se ampare la medida de supresión de la patria potestad, que la única prueba en la que parece sustentarse la supresión de la patria potestad es su supuesta dependencia al alcohol, pero el certificado expedido por el Doctor Don Aurelio acredita que, siendo él su paciente desde hace más de 7 años, no ha sido atendido por temas relacionados con ingesta excesiva de alcohol, y el certificado expedido por la empresa en la que trabaja muestra que siempre lo hace con la diligencia debida, con buena actitud y con correcto trato respecto a sus compañeros y buena disposición.

Sostiene, a continuación y con respecto del régimen de visitas que le ha sido atribuido, cual es una hora de duración los miércoles, a realizar en un punto de encuentro y de manera supervisada, que muestra su total disconformidad con dicha medida, solicitando que se restablezca un régimen de visitas más amplio a su favor, pues son simples manifestaciones sin fundamento probatorio alguno las que en su día sirvieron de base a la solicitud de un régimen de visitas tan reducido, que no existe ni un solo fundamento de derecho, ni una sola reflexión jurídica, en la que se ampare la concesión de un régimen de visitas tan reducido y que las limitaciones al régimen de vistas deben aplicarse con carácter restrictivo.

Mantiene, acto seguido y en cuanto a la pensión alimenticia, que se ha fijado en doscientos euros mensuales para cada uno de los hijos, que se opone a la pensión alimenticia que la sentencia establece, pues si se tiene en cuenta que tiene unos ingresos que ascienden a 600€/mes, difícilmente podrá abonar una pensión por alimentos de 200€/mes, (100€/mes para cada hijo) y con los 400€ restantes procurar su sustento propio (vivienda, alimentación, vestido...).

Y expone, finalmente y en cuanto a su aportación a los gastos extraordinarios, que en la sentencia se establece que deberá contribuir en un porcentaje de un 70%, contribución esta que ni la parte demandante, ni el Ministerio Fiscal solicitaron, y lo habitual es que la contribución a dichos gastos de los progenitores se efectúe en un porcentaje de un 50%, por lo que solicita que así se establezca.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por el recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, en lo referente a los cuatro pronunciamientos por él controvertidos y ya mencionados, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la mencionada prueba ha sido o no correctamente valorada, en lo que respecta a esos extremos que han sido impugnados a través del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por D. Julián y a través del cual el mismo ha solicitado que nuevamente se restablezca la patria potestad con relación a él, pues no existe ni un solo fundamento de derecho, ni una sola reflexión jurídica, en la que se ampare la medida de supresión de la patria potestad y la única prueba en la que parece sustentarse la supresión de la patria potestad es la supuesta dependencia al alcohol, pero el certificado expedido por el Doctor Don Aurelio acredita que, siendo él su paciente desde hace más de 7 años, no ha sido atendido por temas relacionados con ingesta excesiva de alcohol, y el certificado expedido por la empresa en la que trabaja muestra que siempre lo hace con la diligencia debida, con buena actitud y con correcto trato respecto a sus compañeros y buena disposición, dicho motivo de recurso ha de ser estimado, por cuanto que tiene razón el apelante cuando expone en su escrito que no existe un solo dato en las actuaciones que permita considerar la eventualidad de que la adopción de dicha medida resulta correcta y fundamentalmente adecuada para sus dos hijos menores de edad Marta e Isidro .

En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar que Dª. María Milagros ha tenido problemas con D. Julián , que han dado lugar a la incoación de unas diligencias previas, nº 1.244/12, tramitadas en el Juzgado de procedencia, en las que se ha acordado la adopción de una medida de protección de la misma y la prohibición del citado demandado de aproximarse a ella a una distancia menor de 300 metros, tal y como se acuerda en el auto de fecha 27 de Diciembre de 2.012, así como el resto de las medidas que en él se contienen, pero, al margen del hecho evidente de que las relaciones entre ambos se encuentran totalmente deterioradas y de la pertinencia de la medida adoptada, lo que no se ha probado en las actuaciones es que el mencionado progenitor haya mantenido con sus hijos una conducta que le haga merecedor de una medida como la acordada en la sentencia de instancia, es decir, la medida consistente en privarle de la patria potestad de sus hijos, pues, de hecho, el informe emitido por el psicólogo forense del Equipo Psicosocial Judicial de esta ciudad, aún cuando pone de manifiesto que el referido apelante no reflexiona excesivamente sobre su papel de progenitor y las responsabilidades que de ello se derivan, se encuentra preocupado por la situación familiar y la falta de contacto con sus hijos y que tiene una percepción positiva de los mismos.

Ciertamente, en el mencionado informe se hace constar expresamente que D. Julián no ha tenido relación alguna con su hijo pequeño desde que abandonó la convivencia familiar, pero que el vínculo afectivo de la niña con él se ha mantenido, no habiendo tenido problemas con ellos, ni siquiera derivados del problema de consumo de alcohol que se menciona en el mismo, hasta el punto de que no se observa en su madre Dª. María Milagros una voluntad de apartar o reemplazar del sistema familiar esa figura paterna, habiéndose reseñado en él la conveniencia de establecer un régimen de visitas en el que ejerza sus responsabilidades parentales, y, en consecuencia, y, dado que no se ha probado que el mencionado demandado haya actuado con respecto de sus hijos de forma improcedente y merecedora de privarle de sus derechos paternos, es evidente que procede acceder a sus pretensiones y dejar sin efecto el acuerdo adoptado en la sentencia de instancia, consistente en privarle de la patria potestad, sentencia que ha de ser revocada en el sentido indicado de señalar que procede dejar sin efecto dicho acuerdo y que no procede introducir modificación alguna en la patria potestad relativa a los niños Marta e Isidro , que será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

TERCERO.-Y por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso planteado por D. Julián , a través del cual impugna el régimen de visitas que le ha sido atribuido, consistente en una hora de duración los miércoles, a realizar en un punto de encuentro y de manera supervisada, solicitando que se restablezca un régimen de visitas más amplio a su favor, con base en que son simples manifestaciones sin fundamento probatorio alguno las que en su día sirvieron de base a la solicitud de un régimen de visitas tan reducido, que no existe ni un solo fundamento de derecho, ni una sola reflexión jurídica, en la que se ampare la concesión de un régimen de visitas tan reducido y que las limitaciones al régimen de vistas deben aplicarse con carácter restrictivo, dicho motivo ha de ser estimado en parte, por cuanto que si bien es cierto que dicho régimen de visitas se encuentra totalmente fundamentado en la circunstancia de que el mismo no ha mantenido relación alguna con sus dos hijos en mucho tiempo, en concreto desde que el pequeño Isidro contaba con cuatro meses de edad, por lo que esas visitas han de iniciarse con suma cautela, sin embargo es tambien lo cierto que resulta conveniente establecer las medidas que garanticen una ampliación del referido régimen, si el citado progenitor muestra en el futuro una aptitud positiva en relación a dichos hijos y unas habilidades y recursos para interactuar con ellos, que, de momento al menos, no ha justificado poseer.

En efecto, el informe emitido por el psicólogo forense del Equipo Psicosocial Judicial de esta ciudad pone de manifiesto que D. Julián no ha mantenido relacíón alguna con sus hijos desde hace mucho tiempo, en concreto en lo que al pequeño hace referencia desde que tenía 4 meses de edad, no teniendo el mismo ningún referente afectivo en lo que a su padre respecta, aún cuando la niña si mantiene con él un vínculo afectivo, como ya se ha indicado, por lo que es evidente que el régimen de visitas acordado en la instancia, limitado y controlado, resulta pertinente, a fin de que los mencionados menores puedan ir adaptándose poco a poco a la figura de su padre y reiniciando la relación con él, sin perjuicio de que, si el referido recurrente muestra en las visitas que lleve a cabo en lo sucesivo un cambio de conducta positiva, mostrando sus habilidades y recursos para interactuar con ellos, y para poner de manifiesto su implicación con los mismos y la asunción de sus responsabiliddes parentales, y siempre y cuando ello resulte conveniente para los niños y para su estabilidad emocional, pueda efectuarse la oportuna modificación, encaminada a favorecer dicha relación y, por ello, a ampliar el citado régimen, a cuyo fin el Juzgador de instancia procederá a exigir mensualmente los oportunos informes del punto de encuentro, para conocer si las visitas se desarrollan y la evolución de las mismas, y cada 6 meses el oportuno informe del Equipo Psicosocial Forense, para conocer la evolución que sigan los niños en sus visitas con su padre.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar, si bien en parte, el recurso de apelación interpuesto por D. Julián tambien en lo que a este extremo hace referencia y señalar que, sin perjuicio de que se mantenga el régimen de vistas establecido en la sentencia de instancia, el Juzgador a quo procederá a exigir mensualmente los oportunos informes del punto de encuentro y cada 6 meses el oportuno informe del Equipo Psicosocial Forense de esta ciudad, de tal manera que, si la evolución de la relación entre padre e hijos es satisfactoria, pueda establecer una ampliación progresiva de las mencionadas visitas en los términos que estime más convenientes para los niños.

CUARTO.- Y por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por D. Julián , mediante el cual el mismo cuestiona el importe de la pensión de alimentos que ha sido señalado a su cargo, solicitando que se fije un importe de 50 euros y señalando que ha de tenerse en cuenta que tiene unos ingresos que ascienden a 600€/mes, por lo que difícilmente podrá abonar una pensión por alimentos de 200€/mes, (100€/mes para cada hijo) y con los 400€ restantes procurar su sustento propio (vivienda, alimentación, vestido...), dicho motivo ha de ser, por el contrario, desestimado, por cuanto que, a la vista de las actuaciones, resulta patente que la Juez a quo ha valorado las manifestaciones efectuadas al respecto por los litigantes en el acto del juicio y la falta de prueba documental en ellas, en lo que a esta extremo respecta.

En efecto, tan solo existen en los autos, en relación a este extremo, los datos ofrecidos por las partes, pues Dª. María Milagros sostuvo en su escrito de demanda que D. Julián percibía con motivo del trabajo que desarrollaba unos ingresos no concretados, pero que habían de permitirle afrontar el costo que supone mantener a sus hijos, y él en el acto del juicio manifestó que percibía la suma de 600 euros mensuales, y, puesto que no se ha aportado a los autos por parte del mismo la oportuna certificación de sus ingresos, a pesar de que pudo hacerlo sin duda alguna, tal y como aportó la certificación acerca de su buena conducta, es evidente que la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración la declaración de la citada demandante como más fiable y digna de consideración, y, puesto que no existe ningún otro elemento de prueba en los autos que permita considerar que ha errado en su valoración, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que ha justificado el citado recurrente que abona la suma de 550 euros en concepto de renta por el piso que ocupa en régimen de alquiler, lo que permite considerar que percibe unos ingresos superiores a los 600 euros por él indicados, pues en otro caso no hubiese concertado un contrato de arrendamiento en esas condiciones, no puede por menos que concluirse que la valoración realizada resulta correcta y que ha de ser mantenida, por lo que ese pronunciamiento de la sentencia de instancia ha de ser confirmado, sin introducir en él modificación de tipo alguno.

QUINTO.- Y por lo que hace referencia al último motivo de recurso planteado por D. Julián , y a través del cual el mismo cuestiona su aportación a los gastos extraordinarios, señalando que en la sentencia se establece que deberá contribuir en un porcentaje de un 70%, contribución esta que ni la parte demandante, ni el Ministerio Fiscal solicitaron, y que lo habitual que la contribución a dichos gastos de los progenitores se efectúe en un porcentaje de un 50%, por lo que solicita que así se establezca, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, no sólo por cuanto que tal petición la efectuó la demandante en el acto del juicio, tal y como resulta de la audición de la cinta remitida a esta instancia, sino, además, por cuanto que se da la circunstancia de que los mayores ingresos de dicho progenitor justifican la adopción de la referida medida.

Desde luego, no cabe la menor duda de que ha tomado en consideración la Juzgadora a quo las consideraciones efectuadas por ambos litigantes, en lo que en relación a sus respectivos ingresos respecta y ha estimado que ha quedado justificado que los ingresos de D. Julián superan sin duda alguna la cifra de 600 euros mensuales, por él expuesta en el acto del juicio, y que los ingresos de Dª. María Milagros se cifran en la suma aproximada de 1.100 euros, pero toda ella procedente de las ayudas sociales que percibe, y, dado que tal valoración no ha quedado desvirtuada por prueba alguna en contrario, no puede por menos que estimarse de todo punto lógico y razonable que se imponga una carga superior al mismo, y en concreto la carga de hacer frente en ese porcentaje del 70% a los gastos extraordinarios que los niños ocasionen, tal y como solicitó la demandante en el acto de la vista, por lo que, al estimarse acertado el pronunciamiento contenido a ese respecto en la sentencia de instancia, ha de concluirse que el mismo ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación del motivo de recurso planteado en su contra y que ha sido analizado.

SEXTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Julián , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Julián contra la sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que procede dejar sin efecto el acuerdo adoptado en la citada sentencia, consistente en privarle de la patria potestad y que no procede introducir modificación alguna en la patria potestad relativa a los niños Marta e Isidro , que será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, y en el sentido de señalar que, sin perjuicio de que se mantenga el régimen de vistas establecido en la sentencia de instancia, el Juzgador a quo procederá a exigir mensualmente los oportunos informes del punto de encuentro y cada 6 meses el oportuno informe del Equipo Psicosocial Forense de esta ciudad, de tal manera que, si la evolución de la relación entre padre e hijos es satisfactoria, pueda establecer una ampliación progresiva de las mencionadas visitas en los términos que estime más convenientes para los niños, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha resolución contenidos y no verificando consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.