Sentencia Civil Nº 206/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 561/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2014.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Puerto del Rosario en los autos referenciados modificación de medidas nº 613/2012 seguidos a instancia de Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª. Elisa Colina Naranjo y dirigido por la letrada Dª. Desiree Chacon Rios, contra Regina , representa por el Procurador D. Esteban Pérez Alemán y dirigido por la letradad Dª. Carmen Oses Guergué, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nª. Tres de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por doña Victoria Vigo Machín en representación de don Juan Manuel contra doña Regina , manteniendo el régimen de guarda y custodia existente a la fecha y acordando la siguiente modificación de la pensión de alimentos:

Se fija como pensión de alimentos a cargo de don Juan Manuel a favor de cada una de sus hijas la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600€), en las condiciones estipuladas en el pacto tercero del convenio regulador de fecha 13 de mayo de 2.010 suscrito por las partes y aprobado por sentencia de fecha 16 de julio de 2.010 .

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 15 de enero de 2.013 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el dia 31 de Marzo de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Deduce el actor recurso de apelación contra la estimación parcial de su pretensión de modificación de las medidas definitivas acordadas en proceso de divorcio de mutuo acuerdo finalizado por sentencia de 16/7/2010 . La demanda modificativa inicial, formulada en mayo de 2012, alegaba como circunstancias sustanciales nuevas el traslado de domicilio de la madre custodia de las dos hijas comunes desde Fuerteventura a Reus (Tarragona) así como la reducción de ingresos del padre, médico anestesista en un Hospital de la citada isla de Fuerteventura, junto al posible aumento de los ingresos de la ex esposa demandada, si hubiera accedido a empleo remunerado, ya que cuando se firmó el convenio regulador se hallaba en desempleo. Por tanto, procedía establecer un régimen de visitas adecuado a la lejanía de las residencias de los litigantes, y la minoración de la pensión de alimentos a favor de las hijas de los 800 € mensuales por cada hija pactados en el convenio regulador del año 2010 hasta los 400 € mensuales por cada.

Posteriormente, en agosto de 2012, y una vez que la ex esposa y madre de las menores se había opuesto a la demanda de modificación, se produjo el traslado de la misma en unión de las hijas a una localidad de la provincia de Mendoza (Argentina), país del que la demandada es originaria, finalizando pues su periplo en España, donde el matrimonio se había radicado por motivos laborales. Ante el traslado al extranjero de la ex mujer del actor, amplió la demanda por hechos nuevos sobrevenidos, solicitando ahora que se recabara la autorización judicial para el traslado de los menores, así como el cambio de la guarda ya que en tales circunstancias el interés de las hijas exige la custodia exclusiva del padre, y por otro lado solicitó un régimen de visitas diferente adaptado a la aún mayor lejanía de los domicilios de los progenitores -España y la Argentina- y por otro lado que la pensión de alimentos fuera de 250 € mensuales por cada hija, a cargo ahora de la ex esposa que perdería la custodia, si bien subsidiariamente ha mantenido la petición de que sean 400 € por cada hija si se mantiene la guarda materna.

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda de modificación, en el solo sentido de fijar la pensión de alimentos en 600 € por cada hija, autorizando el cambio de residencia de la madre e hijas a Argentina, desestimando el resto de las pretensiones del actor, si bien no existe pronunciamiento explícito sobre el régimen de visitas.

El actor-apelante reitera su petición de cambio de la custodia, de establecimiento de un sistema de visitas específico, y que los alimentos se fijen en 250 € mensuales por hija, o en su defecto 400 € mensuales. La esposa solicita la desestimación del recurso. El Ministerio Fiscal, que en primera instancia solicitó el cambio de la guarda a favor del padre, no se ha pronunciado sobre el recurso de apelación.

SEGUNDO: El carácter dinámico de las relaciones del derecho de familia exige que el principio de la cosa juzgada sea enervado, de forma limitada, cuando se produzcan alteraciones relevantes de las circunstancias que motivaron las medidas definitivas adoptadas en el proceso -entre otros- de divorcio, pues a la vista de tales variaciones puede ser preciso, para la salvaguarda de los intereses de los litigantes o de los hijos, una modificación de tales medidas. Las medidas definitivas que acompañan la sentencia de separación, divorcio o adoptadas en relación a la guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales en el procedimiento específico, pueden a pesar de su denominación ser modificadas en un procedimiento con este objeto, previsto en el art. 775 de la LEC 1/2000y arts. 90 y 91 del C.Civil , cuando se hayan alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento. La jurisprudencia, desarrollando esta normativa, ha establecido como requisitos para la viabilidad de la modificación los siguientes: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas.

Así pues, no cualquier variación del 'factum' del proceso anterior permite modificar las medidas, sino solo aquellas alteraciones sustanciales, no previstas en el proceso anterior, estables, y ajenas a la voluntad de las partes. En este caso, se trata de un matrimonio de nacionalidad argentina, que contrajeron matrimonio en aquel país, y que posteriormente se trasladaron a España, en concreto a Fuerteventura, si bien tras el divorcio en el año 2010 la esposa se mudó a Tarragona y en agosto de 2012 regresó a Argentina en unión de sus hijas, donde tiene trabajo remunerado en la empresa Interturis S.A. , percibiendo 7.000 pesos argentinos mensuales, y donde también ha escolarizado a las niñas. Se trata pues de un hecho nuevo y sustancial para la relación familiar, pero no de un hecho que cumpla con los requisitos de eficacia novatoria en sí mismo, ya que fue previsto en el convenio regulador, en el que, sin duda por el origen nacional de los litigantes, ya se previó un sistema de visitas para la eventualidad de que 'la madre decida trasladar su domicilio por causa laboral', en cuyo caso 'deberá comunicárselo al padre, y en este caso las visitas se realizarán de la siguiente forma.', siendo los lugares de traslado previstos la península, Europa, o Argentina.

Por tanto, la situación producida por la ejecución del cambio de domicilio a Argentina por parte de la madre no puede ser considerada un hecho que motive la necesidad de una específica autorización paterna o judicial, que de no haberse previsto en el convenio regulador sí tendría que ser recabada de conformidad con lo que dispone el art. 156 del C.C ., ya que de por sí la atribución de la guarda de los menores no permite al custodio decidir por su sola autoridad el cambio de domicilio -en particular cuando se abandona el territorio nacional-, lo que incluso puede general responsabilidades penales y un hecho de sustracción internacional de menores, además de poder producir en el orden civil una situación de incumplimiento del régimen de guarda y visitas, que motive el cambio de la custodia. Ahora bien, en este caso el traslado a Argentina estaba ya previsto como posibilidad concreta en el convenio regulador, por lo que ni es precisa la autorización del padre de los menores 'a priori' ni la subsidiaria atribución judicial de la facultad de decidir el acto de ejercicio de patria potestad de acuerdo con el citado art. 156 del C.C ., ni por tanto tampoco este hecho en sí mismo supone un incumplimiento del régimen de guarda y visitas establecido en el convenio. Sin duda las visitas se encarecen y dificultan en esta situación, pero ha sido ya prevista y regulada en el convenio firmado por las partes y aprobado judicialmente.

Cuestión distinta es que el concreto traslado efectuado en el año 2012 -que está probado que ha sido por razones laborales, como preveía el convenio- perjudique el interés de las hijas, lo que sí podría ser una circunstancia nueva a considerar en el proceso del art. 775 de la L.E.C . Es decir, el hecho nuevo relevante no es en sí el traslado a Argentina, sino que por consecuencia de ese cambio -lícito- de residencia se haya producido una guarda inidónea de la madre que en atención al 'favor minoris' determine un cambio de custodia. O en la misma línea, que el régimen de visitas previsto en el convenio para el caso de que la madre se traslade a Argentina no sea actualmente adecuado para satisfacer el contenido del derecho de relación del art. 94 del C.C .

Pero, ceñidos pues a esta consideración de la idoneidad de la guarda materna y, para el caso de que dicha guarda se mantenga, de las visitas paternas tal como están reguladas en el convenio vigente, ninguna prueba se ha realizado que permita afirmar que existen disfunciones en dicha guarda, y que el interés de los hijos -que es el que debe satisfacer de forma prevalente, conforme dispone el art. 92 , 154 y concordantes del C.C .- precise una variación del régimen de custodia. No se practicó informe pericial en primera instancia, y en apelación el recurrente no lo solicita. Admite además que tanto la madre como el padre son idóneos para cuidar de las niñas. Las menores están escolarizadas en Mendoza (Argentina), y no consta dato alguno sobre problemas de índole material, ético, educacional o social en el desarrollo de la guarda en el país americano, del cual es natural la madre y también el padre. A mayor abundancia, consta que la madre tiene parientes en Argentina, por lo que la propia madre y sus hijas tienen arraigo familiar en dicha nación. En realidad, los argumentos de la apelación se basan en criterios abstractos, como supuestas situaciones de inseguridad ciudadana en el país de residencia de las niñas, y el brusco cambio de entorno que han sufrido las menores al cambiar de Estado, siendo así que estaban ya adaptadas a la vida en España. Respecto al primer factor, no consta que exista un concreto peligro para las menores por su vivencia en Argentina, Estado en el que no se dan situaciones excepcionales de conflictos bélicos, etc., por lo que la referencia genérica a un nivel de seguridad inferior al que pueda darse en España no es un dato que pueda ser evaluado para acceder a un cambio de guarda. De hecho, en el tiempo transcurrido, casi dos años desde el cambio de domicilio, no se ha reportado incidencia alguna en la seguridad de la prole. Los hijos han de adaptarse a las condiciones de vida del progenitor custodio, y del mismo modo que no siempre se concede la guarda al que ostente mejor posición económica o social, tampoco el mayor nivel de seguridad o el mejor entorno que pueda representar el domicilio del padre frente al de la madre puede motivar el cambio de custodia, siempre que el interés de los hijos se encuentre adecuadamente satisfecho mediante la convivencia con el progenitor guardador. Y respecto al cambio de país que han experimentado las hijas, y lo que comporta de cambio en sus hábitos y forma de vivir, también es una situación ordinaria en el ejercicio de la patria potestad, en que los padres, por razones de salud, laborales u otras, se ven precisados a cambiar de lugar de residencia incluso varias veces a lo largo de sus vidas. De hecho ya la madre se había trasladado de Fuerteventura a Reus en 2010, lo que supuso sin duda un profundo cambio de costumbres, amigos, entorno escolar, etc., para las niñas, y el cambio de España a Argentina supone una variación más, pero que de por sí no impone la modificación de la guarda, dado que además las menores han sido trasladadas al país de origen de sus padres, donde tienen familiares consanguíneos, y por tanto pueden perfectamente ser atendidas en sus intereses de formación humana, con satisfactorio cumplimiento de los deberes de la responsabilidad parental. Máxime cuando este cambio ya estaba previsto en el convenio regulador, como hemos expuesto.

TERCERO: Respecto al sistema de guarda, tampoco resulta del proceso que existan circunstancias distintas de las tenidas en cuenta en el convenio regulador para el caso de que la madre se trasladara con las hijas a Argentina. En él se estableció ya que el régimen sería de un fin de semana al mes, y que cuando visitara la ciudad de residencia de los menores el padre podrá estar con las hijas todos los días incluso con pernocta y un máximo de 30 días, a lo que se añaden la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano. La previsión de lo que se entiende por mitad de las vacaciones es inconcreta, pero el propio convenio ya lo detalla para el tiempo en que los padres residían ambos en Fuerteventura, por lo que hay que entender que existe una remisión a dicho régimen. Y en los restantes detalles, como los modos de recogida, si es el progenitor quien debe desplazarse o bien las hijas, devengo de los gastos de transporte, etc., no pertenecen al ámbito de un proceso de modificación de medidas, pues ninguna circunstancia nueva existe no prevista en el convenio, sino que en caso de desacuerdo sobre esos pormenores no regulados en el convenio, se trata de actos de ejercicio de la patria potestad que deben ser resueltos en el proceso incidental del art. 156 del C.C .

CUARTO: Por último, respecto a la cuantía de los alimentos, el único factor no previsto en el convenio regulador es la reducción de ingresos del padre, que a tenor de las declaraciones de I.R.P.F. ha sido de aproximadamente un 17%, y por otro lado la madre ha accedido a empleo remunerado en Argentina, y aunque sus ingresos sean muy inferiores a los del padre,debe realizar contribución no sólo 'in natura' a la alimentación, conforme al art. 146 del C.C . Por tanto, combinados ambos parámetros de variación, es procedente una reducción de la pensión de alimentos a 450 € mensuales por cada hija, 900 € mensuales en total.

ULTIMO: Las costas del recurso no se atribuyen, al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario de 15 de enero de 2.013 en los autos de modificación de medidas nº 613/2012, revocando la resolución apelada en el solo sentido de establecer como pensión de alimentos la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (450€) para cada una de las dos hijas menores, con actualizaciones conforme al I.P.C estatal por anualidades a contar desde la fecha de esta sentencia, que tendrá efecto al mes siguiente de su fecha, sin imposición de las costas del recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.