Sentencia Civil Nº 206/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 133/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00206/2014
S E N T E N C I A Nº: 206/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinte de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000219/2013, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION-E (LECN) 0000133/2014 , en los que aparece como parte apelante, D. Benigno , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSEFA FERNANDEZ PIÑEIRO, asistido por el Letrado
D. RICARDO VALENCIA DIZ, y como parte apelada, Dª. Gloria , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, asistida por la Letrada Dª. CELIA MARIA TIELAS AMIL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora y debo acordar y acuerdo que no ha lugar a modificar el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , Villasobroso, Mondariz atribuida a Dª Gloria por Sentencia en proceso de separación nº 153/97 y conformada por Sentencia en el procedimiento de divorcio nº 13/2002, dictadas ambas por este Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ponteareas.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La modificación de medidas que promueve el demandante se refiere al uso y disfrute de la vivienda familiar que desde la sentencia de separación ha sido atribuida a la demandada. Ante la desestimación acordada por la sentencia apelada, el recurso reproduce la misma pretensión en base a un único motivo de error en la apreciación de la prueba por entender que con la prueba practicada se ha acreditado una total desocupación de la vivienda por parte de la demandada, justificado por el escaso y en ocasiones nulo consumo eléctrico.

La Juez a quo centra la prueba en un uso normal de la vivienda, debido a que el fundamento principal de la demanda era el mal uso que relacionaba con los daños causados por una inundación. El recurso ya no impugna la valoración de este hecho como un accidente puntual producido durante un período en el que la demandada se encontraba ausente de la vivienda. Y se reconoce que semejante incidente es compatible con un uso normal, como el que se deduce del acta notarial de presencia de fecha 23 de septiembre de 2013 que se aporta como prueba (f. 174 ss.).

El recurso sustituye esa alegación principal por la de falta de uso que se justifica por la nimiedad de consumos eléctricos. De toda la prueba se deduce que el uso habitual de la vivienda por la demandada es escaso, pues incluso lo reconoce ella misma al explicar sus frecuentes viajes para pasar temporadas con sus hijos, ya mayores y con vida propia en otros ciudades, lo que resulta coherente con la nueva situación familiar.

Como corresponde legalmente la sentencia de separación del año 1997 atribuía la vivienda a la esposa y a los hijos, pero además se mantuvo esa atribución a favor de la esposa después de la mayoría de edad de los hijos por tres sucesivas sentencias. Primero la sentencia de 26 de julio de 2000, dictada en la modificación de medidas 70/2000 . Después la sentencia de 15 de mayo de 2002 dictada en el juicio de divorcio 13/2002.

Y más próximamente la sentencia de 25 de junio de 2009 dictada en la modificación de medidas 121/2008 .

En todas ellas se planteaba el uso inadecuado de la vivienda por parte de la esposa y siempre se ratificó la misma atribución a pesar de apreciarse asimismo la frecuencia de los viajes. Se reconoce por tanto un uso irregular pero con la trascendencia en este procedimiento de no constituir una situación nueva que suponga la alteración sustancial de circunstancias que exige el art. 91 CC , sino por el contrario un estado real que ya ha sido debatido y resuelto en los juicios precedentes.

Y en coherencia con esas sentencias anteriores se sigue apreciando que de acuerdo con el art. 96 CC , el interés de la demandada es el más necesitado de protección al no disponer por sí misma de ninguna otra vivienda, a diferencia del demandante que cuenta con una propia. Sin que tampoco conste que esta circunstancias haya variado desde el último procedimiento de modificación de medidas.

Sólo tiene razón el apelante en que a falta de hijos menores, la atribución de la vivienda ha de ser temporal. Pero en esta cuestión también el apelante desoye las sentencias anteriores que una vez más resolvían la cuestión. Estas sentencias remitían a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales como momento de la definitiva atribución de la propiedad excluyente de un uso separado. Las alegaciones del recurso exteriorizan que al apelante no le interesa esa liquidación, sin que sean de recibo las explicaciones que expone, de tal modo que entretanto ha de someterse a lo dispuesto sobre el uso.



SEGUNDO.- Con la desestimación del recurso se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante, de acuerdo con el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benigno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 0219/2013, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos