Sentencia Civil Nº 206/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 1069/2012 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 1069/2012

Autos nº 968/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona

Iltos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de abril de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 968/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona , promovidos por Dª Pilar , representada por el Procurador Dª Ana Pastor Llarena, y asistida por el Letrado Dª Mª Dolores Arriaga Hardisson, contra D. Alonso , representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistido por el Letrado Dª Silvia María Hernández Cordero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Laura Casañas Villalba, dictó sentencia el 18 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de Dña. Pilar contra D. Alonso debiendo mantenerse el régimen de visitas establecido en sentencia de 23 de noviembre de 2009.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta a instancia de D. Alonso contra Dña. Pilar manteniéndose la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida en sentencia de 23 de noviembre de 2009.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación procesal de las partes demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó las pretensiones de las partes en el presente procedimiento de modificación de medidas recurren los dos progenitores con un común fundamento, cual es, que en el acto del Juicio alcanzaron un acuerdo en cuanto a los dos extremos que era controvertidos, a saber, el régimen de visitas (cuya supresión era la pretensión de la demanda principal), y las supresión e la pensión alimenticia por el padre (que constituía el objeto de su demanda reconvencional) afirmándose en ambos la preeminencia del principio dispositivo y que resultó hecho no controvertido que sí había existido una modificación sustancial de las circunstancias, y que las medidas acordadas por las partes no perjudican al menor.- El Ministerio Fiscal, por el contrario, interesa la desestimación de ambos recursos y la total confirmación de la resolución recurrida.-

Como antecedentes necesarios para la resolución del recurso hay que comenzar por precisar que, como se ha expuesto nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de las medias acordadas en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grandilla de Abona que, en lo que ahora interesa, se estableció a favor del padre un régimen de visitas en tres fases progresivas del hijo menor, y una pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros mensuales.- Y, también como ya se ha adelantado, fundamentado en que a fecha de demanda (noviembre de 2001) aún se estaba en la primera fase y el menor se niega a ver a su padre, por lo que instaba su supresión, mientras que el padre, basado en su carencia absoluta de ingresos reconvenía pidiendo la supresión de la pensión hasta que no mejorare su fortuna.- Y en el acto del juicio las parte manifestaron llegar a un acuerdo en el régimen de visitas, consistente en fines de semanas alternos, desde las 20:00 horas de los viernes a las19:00 horas de los domingos, con recogida y entrega en el cuartel de la Guardia Civil de Granadilla de Abona o en el de la Policía Local de esta Ciudad, vacaciones de Navidad, Semana Santa y carnavales cada año un progenitor, y 1 mes cada uno en las estivales, así como el no abono de la pensión por el padre hasta que encontrare trabajo o percibiere alguna prestación.-

SEGUNDO.- Como muy acertadamente advierte la sentencia de instancia en las dos materias cuestionadas, en tanto afecta a los intereses del hijo menor, rige el principio de indisponibilidad de las partes de forma que deben ser ya objeto de rechazo las alegaciones contenidas a los recursos, en especial por la representación del padre, a la primacía del principio dispositivo, pues en estas materias, precisamente por ser de orden público, este principio no despliega su normal eficacia.- Así resulta de numerosos preceptos de nuestra ley procesal, como el art. 751 , regulador de la indisponibilidad del objeto del proceso pues no surte efecto ni la renuncia, ni el allanamiento ni la transacción, el 752, que establece las especialidades en materia probatoria (decisión conforme a las pruebas practicadas sin que la conformidad sobre hechos vincule al tribunal, ni en primera ni en segunda instancia) posibilidad de no aprobar el Convenio Regulador (art. 777 ) etc.-

Es, por tanto, acertada la postura de la Juez de instancia tanto en no considerarse vinculada por el contenido de lo acordado por las partes al referirse a materias por ellas no disponibles, como tampoco en lo concerniente a los hechos que las partes pretenden declarar probado por conformidad.- Por ello, y de forma nuevamente correcta, la Juez de instancia valora la procedencia de acceder a las modificación de las medidas solicitadas conforme a la prueba que se practicó en las actuaciones y conforme al principio superior de procurar la mayor protección y beneficio para el menor.-

TERCERO.- Sentado lo anterior y ya analizando la concreta denegación de la modificación de las medidas nuevamente se van a compartir íntegramente por este Tribunal las consideraciones de la juez de instancia que en aras a evitar innecesarias repeticiones se dan por reproducidas.- Comenzando por la cuestión atinente al régimen de visitas debe recordarse que es constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 - a)); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Pues bien, baste una lectura de los informes emitidos por el Punto de Encuentro y que obra a folios 96 y siguientes del expediente para compartir las conclusiones alcanzadas en la instancia de la total improcedencia de acceder a la modi fación del régimen de visitas en la forma acordada por las pares; han sido continuos los incidentes habidos, y así, desde septiembre de 2011 a marzo de 2012 las conclusiones son que el régimen no puede cumplirse ante la renuencia del menor y la fata de colaboración de los progenitores.- A partir de abril de 2012 existe un periodo de mayor estabilidad en la normalización de las visitas hasta que a partir de junio y hasta septiembre de 2012 nuevamente existe un total incumplimiento porque la madre no se presenta con el menor.- Como se afirma en la sentencia de instancia es totalmente improcedente por perjudicial para el menor la modificación propuesta, siendo por el contrario, necesario que se proceda a dar estricto cumplimiento al fijado en la sentencia cuya alteración se solicita.- En este apartado debe ser objeto de especial mención, en la medida que fue así solicitado por la representación de ambas partes vía solicitud de aclaración de sentencia denegada por la juez a quo, y en aras a evitar futuros incidentes de ejecución, aclarar que, como se desprende de la sentencia recurrida, el régimen de visitas debe comenzarse por la primera de las fases que establecía la resolución que las determinó para conseguir así la necesaria adecuación del menor a la figura paterna.- Así, implicados en la forma adecuada ambos progenitores podrá conseguirse la deseada normalidad de las relaciones de ambos con el menor de forma que pueda culminarse con la tercera fase del régimen, la cual, por cierto, es muy similar a la acordada por ellos, por lo que su grado de implicación y cumplimiento de las dos primeras es clave para poder, se insiste, alcanzar esa progresiva adaptación del menor hasta la consecución de un régimen más amplio que ya fijaba la sentencia, por lo que ninguna causa existe para modificarla sino lo que procede es su cumplimiento.-

CUARTO.- Tampoco puede acogerse el recurso de las partes relativo a la supresión de la pensión alimenticia del hijo menor.- Como es doctrina reiterada de esta sección, expuesta, a título de ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , la obligación alimenticia de los progenitores en relación a los hijos menores de edad '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

Por ello, nuevamente compartir los argumentos de la juez a quo que la carencia de ingresos no pude significar la supresión de tal obligación esencial, y que en la cantidad de 150 euros se encuentra en el límite de lo que esta sección entiende por 'mínimo vital', pero además también constan ingresos en efectivo en la cuenta que aporta la propia representación del padre como documento nº 3 de su escrito de contestación, en cantidades de 2000 euros (enero de 2012), 150 euros (febrero) o 250 euros en marzo, en aparente contradicción con que la prestación por desempleo finalizare en octubre de 2011 (documento 4 de demanda) y, por ello, carezca desde esa fecha de toda percepción económica.-

En consecuencia, y como interesa el Ministerio Público, procede desestimar los dos recursos de apelación interpuestos y confirmar íntegramente la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de ninguno de los dos recursos interpuestos.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Dª Pilar y de D. Alonso , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ambos recursos.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-