Sentencia Civil Nº 206/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 322/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00206/2015

RPL: 322/15

S E N T E N C I A Nº 206

ILMOS SRS.

PRESIDENTE :

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca a diecisiete de septiembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 469/2013, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 322 /2015, en los que aparece como parte demandada reconviniente apelante, DOÑA Josefa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MÓNICA LOPEZ DE SORIA MARTINEZ, asistida por el Letrado D. ELISA ROSSELLO MAYANS, y como parte demandada, reconviniente apelada, DOÑA Teodora , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN GAYA FONT, asistida por el Letrado D. MIQUEL GUASCH RAMON.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, se dictó sentencia nº 103 con fecha 30 de abril de 2015 , en el procedimiento juicio ordinario 469/13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por D. Cesar Serra González en nombre y representación de Dª Teodora contra Dª Josefa debo declarar y declaro que la finca titularidad de la parte actora nº NUM000 no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de la demandada 1..562 bis imponiendo las costas a la demandada. Desestimando la demanda reconvencional presentada por la procuradora Dª Mónica López de Soria en nombre y representación de Dª Josefa contra Dª Teodora debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada reconviniente DOÑA Josefa , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-El planteamiento de la controversia se halla acertadamente recogido en el fundamento primero de la resolución recurrida, que reproducimos:

'PRIMERO: La demandante ejercita acción negatoria de la servidumbre de paso que vendría arrogándose la parte demandada sobre un corredor o pasillo existente sobre la finca registral de su propiedad, que es la n° NUM000 , la cual linda con la propiedad de la demandada que es la finca registral NUM001 NUM002 . La actora

explica que la demandada ha abierto una puerta de acceso a la edificación existente en su finca, a la cual necesariamente se accede pasando por el citado pasillo de terreno que es de su propiedad. Ante este hecho la actora relata que cerró la franja de terreno en conflicto colocando una valla metálica, lo que motivó que la demandada ejercitara acción de tutela sumaria posesoria que dio origen al procedimiento verbal n° 35/11 seguido ante el juzgado de primera instancia n° 4 de Ibiza, el cual finalizó por sentencia de 8.11.12, cuyo fallo condenó a la hoy actora a restituir la posesión a la Sra. Josefa . La actora aporta como prueba certificaciones registrales, información catastral, fotografias, copia de la sentencia mencionada.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que las dos fincas objeto de autos provienen de una misma finca matriz que era propiedad de D. Carlos María y que cuando la suya fue objeto de segregación y venta en el año 1976 el dueño inicial consintió y autorizó al comprador que hiciese su vivienda con entrada por el noroeste de la finca y a través del terreno colindante, edificación que se inscribió registralmente en base a un proyecto de legalización de 1988 (folios 91 y ss). No obstante la demandada puntualiza que, como se desprende del documento 3 y 3 bis de la contestación en relación al 4 de la demanda, la citada vivienda ya estaba de alta en el catastro en el año 1976 y el almacén en el año 1982 (folios 42, 98 y 99). La demandada explica que el edificio se dividiría en dos partes bien diferenciadas por su uso y destino, una dedicada a taller y otra a vivienda, que es la que tiene el acceso en litigio. La demandada dice que la vivienda no tiene acceso por el almacén, que este se encuentra alquilado y que la actora conoce desde que adquirió su propiedad en el año 1993 que la Sra. Josefa y su familia usaban el camino que ahora se disputa.

Finalmente la parte demandada formula reconvención al amparo del art. 564 del Cc solicitando que se declare a su favor la existencia de una servidumbre de paso por enclavamiento de la vivienda de su propiedad, al carecer esta de salida a camino público. La actora aporta a efectos de prueba certificación registral, información catastral y proyecto de obra.

La parte actora se ha opuesto a la reconvención negando el enclavamiento de la finca de la demandada ya que entiende que los usos que la Sra. Josefa viene haciendo de su finca como propietaria nada tiene que ver con que existan diferentes titularidades, no siendo de recibo que pretenda que en base a dichos usos el fundo colindante le deba servidumbre.'

La sentencia de instancia estima la acción negatoria de servidumbre y desestima la acción de constitución forzosa de servidumbre por finca enclavada. Como aspectos más relevantes, argumenta que no concurren los requisitos del artículo 541 CC para declarar la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia, por cuanto tal forma de exteriorización no ha sido impuesta por el dueño de los dos predios, lo cual no se ha acreditado, y no parece sea lo más lógico atendidos los antecedentes del caso, la vivienda cuyo acceso está en la zona del litigio data del año 1.972, y el almacén no se construyó hasta el año 1.982, fecha en la que el fundo colindante ya había pasado a ser propiedad de un tercero, y no parece lógico que en el año 1.972 la vivienda tuviera su acceso de espaldas al camino general; la situación actual es distinta a la existente en la fecha de separación de los dos fundos; que la utilización del acceso durante tantos años obedece a tolerancia. También desestima la demanda reconvencional, con cita de doctrina jurisprudencial, por cuanto considera que el enclavamiento no puede responder al capricho o conveniencia de la parte, sino a una necesidad, o responder a una necesidad real no ficticia, ni artificiosa que justifique y legitime la acción de la ley respecto del derecho de propiedad y la interpretación restrictiva de la constitución forzosa de servidumbre; que la finca de la demandada tiene acceso al camino público, y la edificación existente necesita de dos accesos distintos porque está dividido en dos partes independientes, y la vivienda de la actora no constituye finca independiente en el sentido legal del precepto, y el almacén estaría conectado a la vivienda, según indicó el testigo Sr. Ceferino ; el hecho de que la demandada quiera dividir su propiedad en dos partes independientes no le legitima para obtener nuevos accesos a costa de otros predios, ya que puede y debe hacerlo a su propia costa dotando a las dos partes de su edificación de salidas independientes, en lugar de esperar que se lo dé el colindante.

Dicha resolución es apelada por la representación de Dª Josefa , en base a tres motivos: 1) La prescripción de la acción, tras 38 años de uso ininterrumpido y públicamente reconocido. 2) Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la existencia de la servidumbre. Alega que la Juzgadora de instancia en sus fundamentos segundo y tercero recoge extractos de sentencias y deduce que la misma reconoce la existencia de la servidumbre; que desde hace 38 años es el único camino de acceso a su vivienda, y vive en la finca desde el año 1.976; en la parcela se erige un único edificio, y el mismo se haya separado jurídicamente en una división horizontal, una parte del inmueble destinado a taller de carpintería, y otra a vivienda, con acceso independiente y separado al del taller; la Sra Teodora accede a su finca por otro lugar y es plenamente necesario para ello, con lo cual la vivienda queda enclavada; este corredor supone la consolidación de una realidad por hechos continuados pacíficos y públicos; la carpintería es actualmente explotada por una entidad totalmente independiente y ajena a la propiedad de la recurrente; se accede a una y otra parte por zonas distintas; la entrada por el taller es ineficaz para atender a las necesidades de la vivienda de la familia de la Sra Josefa . 3) Concurre la constitución de una servidumbre por destino del padre de familia, ya que es evidente y externo el signo de la servidumbre, y los Sres Juan Antonio segregaron una y otra finca, existía desde ese momento la parte de edificación destinada a vivienda con la entrada por el pequeño trozo de terreno de la actora. En el suplico se solicita se dicte sentencia en la que ' se inadmita la pretensión de la adversa y se estime nuestra demanda reconvencional, dictando resolución por la que: 1.Se ha producido la prescripción por el paso del tiempo del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre pretendida por la parte demandante. 2.- Se proceda a estimar a la vista de las pruebas y documentos aportados la existencia de un derecho de servidumbre a favor de mi mandante por la existencia de signo aparente de buen padre de familia por la que se consolida y reconoce a su favor el derecho de servidumbre sobre la finca de la demandante apelada. 3.- Con imposición de costas a la Sra Teodora '.

Por la representación de la parte actora y demandada reconvencional se solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como hechos probados debemos reseñar: A) En el pasado, esto es, con anterioridad al año 1.972, las parcelas que ahora son de propiedad de una y otra parte, pertenecieron a una finca matriz denominada Can Sala, como finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Ibiza a nombre de D. Juan Antonio y de Dª Clara . B) En escritura pública de 17.10.1.972 dichas personas segregaron de su matriz, la actual finca nº NUM000 , de superficie 1.932,87 m2 (según Registro) y la vendieron a D. Antonio , quien en escritura pública de 12.08.1.983 la vende a Dª Pura , y ésta en escritura de 18.08.1.993 la vende a la ahora demandante Dª Teodora . C) En escritura pública de 22.04.1.976, los propietarios de la finca matriz antedicha enajenaron a D. Genaro la actual finca NUM001 NUM002 . Dicha persona inscribió obra nueva de una construcción destinada a nave, almacén, taller con certificado final de obra de 14.11.1.988 y licencia de obras de 16.01.1.989. En escritura de 6.10.1.993 el Sr Genaro enajenó dicha parcela, que según el Registro es de 700m2, a su expareja y actual demandada y actora reconvencional Dª Josefa , . D) Lo que es la superficie de la finca registral nº NUM001 NUM002 , en el Catastro se plasma en dos fincas catastrales, una de ellas destinada a vivienda de 64 m2, y según dicho registro, inscrita en el año 1.976 (folio 99), y otra de ellas, con actividad industrial, de 422m2 según dicho registro, inscrita en el año 1.982 ( folio 97). El lindero este de esta finca es con camino público indiscutido. E) La construcción realizada en la finca nº NUM001 NUM002 fue realizada sin licencia y posteriormente legalizada como una nave industrial de carpintería que contenía estancias para cocina, aseo y dormitorio de trabajadores. En realidad se trataba de un taller que se ubica en la parte este de la finca (que linda con la calle), y de una vivienda anexa (que linda con el fondo del solar, y en la parte oeste de la misma). Ambas partes son susceptibles de comunicación interna, y como indica el testigo Don Ceferino , probablemente la han tenido, si bien en la actualidad, tras arrendarse la nave industrial a un tercero, la comunicación entre ésta y la vivienda, que sigue siendo poseída por la demandada o personas de su familia, ha sido cortada. La aludida construcción tiene en su lindero norte una pared con dos ventanas y una puerta, construido sobre el mismo lindero de la finca, sin guardar distancias o retranqueos con la propiedad vecina (de la demandante inicial). Dicha puerta tiene la función de un acceso independiente a la zona de la vivienda a través de un porche, sin tener que pasar por la parte de la construcción destinada a taller. Para llegar a la aludida puerta desde la calle es necesario pasar por un corredor o pasadizo visible en las fotos aportadas al procedimiento, el cual se ubica en un terreno perteneciente a la finca nº NUM000 , que también tiene por finalidad el acceso al terreno propiedad de la Sra. Teodora . F) En el año 2.010 la Sra. Teodora colocó una barrera en el aludido corredor, que impedía a la Sra Josefa el acceso a su casa, lo que dio lugar al procedimiento de tutela sumaria de la posesión, en el que recayó sentencia firme de 8.11.2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, que condenó a la Sra Teodora a restituir el acceso a la Sra Josefa ( folio 153). G) Desde el mes de octubre de 2.010, la Sra Josefa ha arrendado la parte destinada a nave industrial a terceros, situación que continúa en la actualidad, y en los momentos actuales la única entrada a la vivienda anexa a la nave industrial es la puerta que da al pasadizo o corredor objeto de esta litis, sin que exista comunicación de la vivienda con la calle por el interior de la nave industrial. No se ha medido la distancia de la aludida puerta a la calle, pero la misma es apreciable en las fotografías, siendo posible la realización de obras para la comunicación de la aludida vivienda con la calle a través de la zona destinada a nave industrial. En algún momento anterior al año 2.010 la nave y la vivienda han estado comunicadas interiormente. H) Desde la construcción de la aludida puerta, probablemente en el año 1.976, hasta el año 2.010, en que la Sra Teodora colocó la barrera que dio lugar al litigio, los poseedores de la aludida vivienda utilizaron este corredor, sin que conste advertencia o prohibición alguna por parte de los sucesivos propietarios de la finca NUM000 .

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se alega la prescripción de la acción negatoria de servidumbre. Dicho aspecto no es tratado en la sentencia. Cabe reseñar que dicha cuestión no fue opuesta en el escrito de contestación a la demanda, y se alegó por primera vez en trámite de conclusiones del acto del juicio oral, momento en el cual la Juzgadora de instancia solicitó a la Abogada de la parte recurrente que no continuara con dicha alegación por extemporánea y por causar indefensión a la contraparte.

La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia, por cuanto la prescripción es una excepción perentoria, de carácter renunciable por la parte, que no es susceptible de ser apreciada de oficio, y que, por tanto, debe ser alegada por la parte que la solicite, y en el trámite adecuado para introducir la alegación en el proceso es la contestación de la demanda. Al no haberla solicitado ha precluido el plazo para su alegación. Concordamos con la Juzgadora de instancia que la admisión en el acto del juicio oral provocaría indefensión a la contraparte, que no habrá podido desplegar actividad probatoria sobre el particular. No apreciamos ninguna vulneración al derecho de la tutela judicial efectiva de la apelante, puesto que debía haber sido alegada en dicho momento procesal, y si así no fue, sería imputable únicamente a dicha parte. En este sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 28 de enero de 1.983 , 27 de mayo de 1.991 , 31 de marzo de 1.995 , 30 de noviembre de 2.000 , y 14 de mayo de 2.007 . Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, cabe recordar el principio general de que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, 'por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos ' ( STS de 9 de mayo de 1.989 ), y por tanto, 'quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla' ( STS de 21 de octubre de 1.987 , y en parecido sentido la STS de 27 de febrero de 1.992 ).

Como se ha indicado en el fundamento segundo de esta resolución, ciertamente, se estima acreditado que la Sra Josefa , y con anterioridad su exesposo o excompañero Sr Genaro , ostentaron la posesión material de un paso por el corredor objeto de esta litis, que empleaban para tener un acceso directo a su vivienda, en el contexto de una construcción integrada en parte por un taller de carpintería y en otra parte por una vivienda del Sr Genaro , carpintero de profesión, con la utilidad o comodidad que les supone el hecho de no tener que pasar por dentro del taller, y, a partir del año 2.010 arrendado el taller a una tercera persona, tal como expone el testigo Don Ceferino , probablemente se han cegado los pasos interiores antes existentes. Consideramos acreditado que dicha puerta y paso se ha poseído desde el año 1.976 fecha de construcción de la vivienda según el Catastro, y si bien posteriormente han sido efectuadas otras obras. Ello implica que la Sra Josefa y el anterior propietario utilizaron dicho paso para acceder directamente a su vivienda de modo pacífico, público o notorio, hasta que en el año 2.010 la Sra Teodora colocó una barrera metálica, esto es, durante 34 años.

Esta posesión material de un paso puede permitir al poseedor acudir a un procedimiento de tutela sumaria de la posesión, pero en modo alguno la constitución de un derecho de paso, pues es evidente que no concurre, ni se solicita, se trate de un supuesto de posesión o prescripción inmemorial antes de la promulgación del Código Civil. El derecho de servidumbre se adquiere por título (el cual no existe en este caso), por prescripción inmemorial, o por destino del padre de familia ( que más adelante se examinará), pero en ningún caso por la posesión siquiera sea pacífica durante 34 años, y el Código Civil no permite este modo de adquisición de una servidumbre. Es evidente que los distintos titulares de la finca NUM000 han podido conocer dicho uso y no han tenido obstáculo, hasta el año 2.010, pero ninguno de ellos ha otorgado un título que les reconociese el derecho, con lo cual no puede inferirse un consentimiento tácito de ninguno de los distintos propietarios, lo cual supone una tolerancia a la que se puso fin en el año 2.010. Asimismo, el hecho de que en una única finca registral se mantenga separada una parte de edificación destinada a taller de la restante destinada a vivienda, tampoco supone ningún modo de adquisición de servidumbre.

Examinados los fundamentos segundo y tercero de la resolución de instancia, en donde se expone de modo acertado la doctrina jurisprudencial sobre la materia y en especial del modo de adquisición de las servidumbres de paso, en modo alguno se reconoce el derecho de servidumbre, por lo que no se aprecia ningún error y congruencia interna.

En algún fragmento del recurso parece que se alega la constitución de un derecho de servidumbre por consentimiento tácito de los sucesivos propietarios de la finca NUM000 , y así parece indicarlo el Sr Genaro , excompañero de la demandada, el cual consistiría en que le dejaban pasar por dicho corredor o pasadizo para acceder a la vivienda directamente desde la calle sin pasar por el taller, y que tenía relación de amistad con los mismos por haber comido en ocasiones con ellos o haberle efectuado obras de carpintería en su vivienda. Esta situación, aunque así fuere, en modo alguno puede considerarse como un título constitutivo de servidumbre, y es compatible con una situación de tolerancia o buena vecindad.

En conclusión, no se ha aportado título, ni concurre la posesión inmemorial y el uso pacífico del corredor o pasadizo durante 34 años, según la normativa del Código Civil antes referida, no constituye un modo de adquisición de una servidumbre.

QUINTO.- Como ya se indicó en la sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2.001 , el artículo 541 CC antes citado, ha sido interpretado jurisprudencialmente en la línea de exigir que el signo sea indudable, esto es, que evidencie inequívocamente el gravamen entre dos fundos (así STS de 4 de marzo de 1.959 , 30 de mayo de 1.986 y 29 de junio de 1.988 ), explicitando el Alto Tribunal que ' la constitución tácita de la servidumbre regulada en el artículo 541 del Código Civil parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si los predios si los fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya creación se origina ex lege, concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala, por lo que será evidente que , si falta tal apariencia creada por el dueño único, no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma' ( sentencia de 6 de diciembre de 1.985 ), así como que dicho artículo 'sólo impone la servidumbre de paso sobre un predio a favor de otro perteneciente a distinto propietario cuando el anterior dueño de uno y otro hubiese establecido un signo aparente de servidumbre, no siendo eficaz el signo establecido por persona distinta del propietario ni los actos meramente tolerados' ( sentencia de 14 de julio de 1.995 ). En reciente sentencia de 29 de julio de 2.000, el Tribunal Supremo ha reiterado que los requisitos para que se declare constituida una servidumbre de paso al amparo de lo establecido en el artículo 541 del Código Civil son: '1) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. 3º) Que tal forma de exteriorización hubiese sido impuesta por el dueño común de los dos. 4º) Que persistiere en el momento de trasmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'.

La Sala no aprecia la concurrencia de los aludidos requisitos. Tal como se observa en el plano catastral obrante al folio 39 y 41, la finca de la demandada tiene la forma de un polígono de cuatro lados, y en tres de ellos colinda con la finca de la demandante, y en el cuarto, que es el lado este, con el camino público. Es preciso resaltar que puede considerarse acreditado que el pasadizo, corredor o camino objeto de esta litis, ya existía en la fecha en que la finca de ambas partes integraba la número NUM003 , esto es, antes de la segregación, pues su función era comunicar la calle o camino público con una granja de conejos que allí existía y le daba acceso. En ello coinciden la testigo presentada por la actora, Dª Candelaria , y el testigo Sr Genaro , ex compañero de la ahora demandada. La segregación no se hizo al mismo tiempo, sino que en el año 1.972 se efectuó la de la finca actualmente propiedad de la demandante, y en 1.976 la de la finca propiedad de la demandada. No es controvertido por ser admitido por ambas partes, el hecho de que el pasadizo o corredor se ubica en la finca de la demandante. Al efectuarse las segregaciones no existía edificación alguna, y así se infiere tanto de la fecha del Catastro, como de la declaración del Sr Genaro , luego no es cierto que esta edificación existiese en el año 1.972, cuando se efectuó la segregación de la finca de la actora, luego los Sres Juan Antonio Clara Carlos María , vendedores de una y otra finca en 1.972 y 1.976, no pudieron establecer el signo externo que ahora se invoca al no existir entonces edificación alguna, si bien el camino es anterior a la segregación, lo esencial es que en la fecha de la misma tal camino no era utilizado como un medio de acceder a vivienda alguna, pues ésta todavía no se había construido ni iniciado . En este sentido tanto la demandada como el Sr Genaro admiten que en la fecha de la segregación no había edificación alguna, con lo cual en el año 1.976 en la fecha en que se otorgó la escritura pública de compraventa existiría el camino, pero no la puerta ni el acceso a la vivienda de la ahora demandada. Asimismo, el camino no tenía ningún objetivo o necesidad para la finca de la demandada, pues en ésta todo su linde este es la calle o camino público, y en abril de 1.976 no existía la puerta en el lindero entre las fincas, que sería el signo externo. Cuestión distinta sería si tal puerta hubiera existido con anterioridad cuando ambas fincas pertenecían a un mismo propietario. En la situación del año 1.976, podría accederse desde el corredor a la finca de la demandante, pero este camino no es signo externo de una servidumbre de paso por hallarse la finca enclavada, pues, reiteramos, dicha finca linda con un camino público. Si no había la edificación en dicha fecha no puede decirse que existiere un estado de hecho que resulte por signos visibles y evidentes que la finca de la ahora demandante prestara a la finca de la ahora demandada un gravamen, entendido como derecho de paso para acceder desde la calle a la parte de una vivienda. En otras palabras, este corredor o pasadizo, según plano catastral antes citado, en la fecha de la segregación, no tenía por objeto conectar una parte de la finca que ahora es de titularidad de la demandada con camino público, sino el conectar la parte oeste de la finca de la actora con el camino público. La finca de la demandada ya tenía entonces y sigue teniendo ahora su conexión a camino público por todo su lindero este. Si la servidumbre se configura como un acceso más cómodo para entrar en la parte destinada a vivienda sin pasar por la nave industrial, es preciso resaltar que ni la vivienda ni la nave industrial no se habían construido cuando tuvo lugar la segregación, con lo cual no puede hablarse de un signo visible exterior que estableciere esta servidumbre en las fechas de las segregaciones. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

SEXTO.- Examinado el suplico del recurso de apelación se aprecia que no se hace referencia a la solicitud de constitución forzosa de la servidumbre de paso por aplicación del artículo 564 CC , por lo que debemos entender que dicho aspecto de la sentencia no es objeto de recurso de apelación. No obstante, se efectúa en el motivo segundo del recurso referencias a la existencia de fincas enclavadas. A los efectos de evitar posibles incongruencias, la Sala ratifica la acertada argumentación de la sentencia de instancia, y su conclusión de que no nos hallamos ante una finca enclavada, básicamente porque todo su lindero este lo es con un camino público. Puede considerarse acreditado, principalmente por las manifestaciones del Sr Ceferino y por los documentos catastrales incorporados a las actuaciones, que la construcción levantada parece ser en dos fases, una en 1.976 y otra en 1.982, tiene dos partes diferenciadas por la voluntad de su propietario, una destinada a taller más acercada a la calle, y otra destinada a vivienda más hacia el oeste ( lado contrario a la calle), y que probablemente en el pasado una y otra estaban comunicadas, y así se legalizó haciendo pasar la vivienda como si fuera una cocina, dormitorio, y comedor para los empleados de la carpintería. De este modo de modo, la utilización de este paso permite a la demandada y actora reconvencional una comodidad, cual es acceder directamente desde la calle a la vivienda sin tener que pasar por el taller. Asimismo, dicha comunicación taller- vivienda ha sido cerrada al alquilar el taller de carpintería a un tercero. Se trata de una situación voluntariamente buscada por la propiedad de la finca de la demandada que consideramos no apta para fundar una constitución forzosa de servidumbre, por cuanto responde a la simple conveniencia de la ahora demandada y no a una necesidad. En este sentido se pronuncian las STS de 26 de febrero de 1.927 , 6 de enero de 1.958 , 29 de marzo de 1.977 y 16 de mayo de 2.001 .

Sobre este aspecto es muy relevante la norma del artículo 567 de la LEC al disponer que ' Si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario'. Dicha norma trata de evitar la creación artificiosa de fincas enclavadas que pudieren solicitar salida a camino público por otras fincas contiguas y que cuando se efectúa una división de fincas procuren que las resultantes tengan salida a camino público, sin perjudicar a otras fincas colindantes de propietarios ajenos a la división o parcelación. Si ello es así, resulta incomprensible que el propietario de una finca pueda dividirla en partes para luego pretender que una parte de ellas está enclavada y pedir al propietario del fundo contiguo la creación de una servidumbre, tal como acaece en el supuesto enjuiciado, con una situación que puede conseguirse con facilidad haciendo obras en el taller para lograr un acceso a la vivienda.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Mónica López de Soria Martínez, en nombre y representación de Dª Josefa , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.