Sentencia Civil Nº 206/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 45/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 45/2014-A

JUICIO ORDINARIO 525/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ

SENTENCIA núm.206/2015

Magistrados/as:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

Barcelona, 6 de mayo de 2015

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 525/2013, sobre nulidad de contrato, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró. La demandante, doña Azucena , ha sido representada por el procurador don Álvaro Ferrer Pons y defendida por la letrada doña Carla Mirallas Martínez. La demandada, BANKIA, S.A., ha sido representada por el procurador don Santiago Puig de la Bellacasa y Vandellós y defendida por el letrado don Francisco Ramos Méndez. BANKIA, S.A. ha recurrido en apelación contra la sentencia de 22 de octubre de 2013 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

' Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 10 de abril de 2012 por el Procurador de los Tribunales Silvia Roig Serrano en nombre y representación de Azucena contra Bankia, S.A. y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y/o deuda subordinada:

1) De obligaciones subordinadas de fecha 30/11/2009 por importe de 10.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

2) De obligaciones subordinadas de fecha 30/11/2009 por importe de 6.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

3) De obligaciones subordinadas de fecha 30/11/2009 por importe de 4.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

4) De obligaciones subordinadas de fecha 30/11/2009 por importe de 4.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

5) De obligaciones subordinadas de fecha 30/11/2009 por importe de 6.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

6) De obligaciones subordinadas de fecha 30/11/2009 por importe de 4.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

7) De obligaciones subordinadas de fecha 15/12/2009 por importe de 7.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

8) De obligaciones subordinadas de fecha 28/04/2010 por importe de 6.000 € emisión 5ª y vencimiento 15/03/2035.

9) De participaciones preferentes de fecha 18/06/2010 por importe de 6.000 € emisión 5ª y vencimiento perpetuo.

10) De participaciones preferentes de fecha 18/06/2010 por importe de 6.000 € emisión 5ª y vencimiento perpetuo.

11) De participaciones preferentes de fecha 18/06/2010 por importe de 6.000 € emisión 5ª y vencimiento perpetuo.

12) Posterior canje de las mismas por acciones de Bankia, S.A. de fecha 13/03/2012 con los efectos del art. 1303 del CC y

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.'

2.Bankia, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 7 de abril de 2015.

Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Sentencia de primera instancia

La sentencia del juzgado estima la acción de nulidad ejercida con carácter principal por la demandante, doña Azucena , contra Bankia, S.A. Se trata de la declaración de nulidad de:

-Ocho contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de Caixa d'Estalvis Laietana, por importe global de 47.000 euros (seis de ellos suscritos el 30 de noviembre de 2009; uno, el 15 de diciembre de 2009 y el último, el 28 de abril de 2010).

-Tres contratos de adquisición de participaciones preferentes, por importe conjunto de 18.000 euros, suscritos el 18 de junio de 2010.

La sentencia condena a la restitución recíproca de las prestaciones, conforme al artículo 1303 del Código civil (CC ). El juzgado considera que la entidad financiera incumplió sus deberes de informar al cliente y de analizar la idoneidad de las operaciones, lo que determinó que el consentimiento prestado por la demandante quedara invalidado por vicios de dolo y error. Impone las costas del juicio a la parte demandada, apreciando temeridad en su oposición a la demanda.

Bankia apela contra la sentencia e impugna todos sus pronunciamientos. Sostiene, en resumen, que toda la documentación relativa a las operaciones suscritas y, en especial, los test de conveniencia, describe los riesgos inherentes a los activos financieros contratados, perfectamente comprensibles para un ciudadano medio. Según la parte recurrente, de no haberse producido la crisis financiera, nadie habría solicitado la nulidad de la inversión y se hubiesen continuado cobrando los intereses regularmente.

2. Algunos hechos relevantes

Antes de examinar los motivos de recurso, conviene referir algunos hechos relevantes del caso, no discutidos en esta instancia

1) La demandante, doña Azucena , de 58 años, afectada de esclerosis múltiple, con estudios primarios o medios (en los test de conveniencia se dicen indistintamente ambas cosas), era cliente de Caixa Laietana desde hacía años cuando contrató los productos objeto de este juicio.

2) Don Geronimo , director de la oficina, ofreció a la actora suscribir obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

3) La Sra. Azucena firmó:

-El 30 de noviembre de 2009, seis órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, de Caixa d'Estalvis Laietana, con vencimiento en 15 de marzo de 2013, por importe global de 34.000 euros.

- El 15 de diciembre de 2009, otra orden de compra de obligaciones subordinadas de la misma emisión, por 7.000 euros.

-El 28 de abril de 2010, más obligaciones subordinadas de la misma emisión, por 6.000 euros.

-El 18 de junio de 2010, tres órdenes de compra de participaciones preferentes, por importe conjunto de 18.000 euros.

4) Constan en autos tres test de conveniencia firmados por la Sra. Azucena :

-Un test de fecha 30 de noviembre de 2009, para obligaciones subordinadas. Con base en él, Caixa Laietana indica a la cliente la no conveniencia de este grupo de productos que ha solicitado (documento 3 de la contestación).

-Un test fechado a 18 de junio de 2010, para participaciones preferentes. Constan los mismos datos que en el test anterior y la misma conclusión: Caixa Laietana indica a la cliente la no conveniencia de este grupo de productos (documento 4 de la contestación).

-Un test de fecha 12 de marzo de 2012 para valores de renta variable cotizada en mercados organizados. Caixa Laietana indica a la cliente la conveniencia de contratar los valores que ha solicitado (documento 9 de la demanda).

5) Consta la firma de la Sra. Azucena en un impreso de Caixa Laietana, en forma de carta, fechado a 18 de junio de 2010, en que la actora indica su interés personal en contratar participaciones preferentes con independencia del resultado del test de conveniencia realizado. Según el texto, la firmante conoce las características principales de las participaciones preferentes, que son detalladas a continuación.

6) La Sra. Azucena recibió el rendimiento convenido de los productos suscritos.

7) El 13 de marzo de 2012, la Sra. Azucena aceptó la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes formulada por Bankia y Banco Financiero y de Ahorros, S.A. -a favor del cual Caixa Laietana había segregado su negocio financiero, mediante escritura pública de 16 de mayo de 2011-, por el 100 % nominal. El importe había de percibirse: en cuanto al 75 %, inmediatamente, en acciones de nueva emisión de Bankia; el restante 25 %, en plazos sucesivos hasta junio de 2013, cuyo importe debía destinarse también a la suscripción obligatoria de acciones Bankia.

3. Sobre la legalidad de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes

La parte apelante alega que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son un producto financiero legal que nunca ha causado ningún problema. Con ello la entidad demandada responde a las consideraciones que, sobre esos instrumentos financieros, contienen los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia del juzgado. Sin perjuicio del interesante análisis del juez sobre las participaciones preferentes y la financiación subordinada, lo cierto es que la demanda pide la nulidad del contrato -y la sentencia la declara- por considerar que la entidad financiera incumplió los deberes de información al cliente -y de análisis de la idoneidad de las operaciones- que la ley le impone y que, debido a ello, el consentimiento de la demandante quedó invalidado por dolo y error.

Por tanto, atendido que el recurso combate esas conclusiones alcanzadas en el caso, centraremos nuestra resolución en el nuevo examen, desde esa perspectiva, de los hechos relevantes según la norma aplicable.

Como afirman tanto la sentencia como el recurso, las obligaciones subordinadas estaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y las participaciones preferentes tenían su regulación en la propia Ley 13/1985, en su redacción por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

En el caso de autos, para la comercialización de las participaciones preferentes debía observarse, además de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, la normativa bancaria y, en concreto, en materia de información, que es el tema que interesa aquí singularmente, la LMV y disposiciones que la desarrollan.

Por la fecha de los contratos, de noviembre de 2009 a junio de 2010, les es aplicable la LMV, en su redacción por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la LMV y transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID) y por el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

4. La alegación de suficiencia y razonabilidad de la información facilitada por la entidad financiera en las órdenes de compra de los productos

Bankia alega que las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes (documentos 1 a 3 de la demanda y 6 de la contestación) indican claramente que se trata de ese tipo de activos financieros y no de depósitos bancarios ordinarios; que cualquier persona media es capaz de entenderlo, con la lectura de la documentación; que los documentos no pueden dar lugar a confusión ni engaño y que, además, a la actora le es exigible una diligencia media en la contratación de un producto bancario.

El recurso añade que, con relación al test de conveniencia relativo a la suscripción de participaciones preferentes, el documento 5 de la contestación señala claramente los riesgos del producto.

El enjuiciamiento de la suficiencia de la información no puede hacerse prescindiendo del contenido de las normas que la regulan, que se resume a continuación.

5. El deber de información del banco

La STS de 20 de enero de 2014 indaga el sentido de los deberes de información establecidos por la normativa MiFID: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

La STS declara que los deberes de información a cargo de la entidad financiera responden a un principio general: todo cliente ha de ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que comporta el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información sobre los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los riesgos concretos del producto financiero que se pretende contratar.

6.I) El artículo 78 bis de la LMV exige que las empresas que presten servicios de inversión clasifiquen a sus clientes en profesionales y minoristas. Tienen la consideración de clientes profesionales aquellos a los que se presume la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. El artículo 78 bis enuncia los clientes que considera profesionales y califica de minoristas al resto de clientes. No se ha discutido que la demandante es cliente minorista.

II) Conforme al artículo 79 LMV, ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

III) El artículo 79 bis regula las obligaciones de información:

' 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa[...]

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El artículo 79 bis 5 obliga a las entidades que presten servicios de inversión a asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...] , en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente' o posible cliente' (artículo 79 bis 6 LMV).

' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él' (artículo 79 bis 7 LMV).

7.IV) En desarrollo del artículo 79 bis.2 de la LMV, el artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del RD exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

El artículo 64.1 del RD dice: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Los artículos 72 y siguientes del RD regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

8. La información facilitada por el banco

A la vista de los deberes de información impuestos al banco por la LMV, no podemos considerar suficiente la información que consta dada a la Sra. Azucena .

I) Por lo que atañe a las obligaciones subordinadas, la única información documental que aparece entregada a la demandante -y la única a la que se refiere el recurso de apelación- son las propias órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, que no contienen ninguna indicación de en qué consiste el producto ni su contenido, características y riesgos. No se aporta ningún documento de entrega a la actora de información precontractual, trascendente para poder prestar el consentimiento con conocimiento de causa.

La declaración del testigo don Geronimo , director de la oficina bancaria cuando se suscribieron las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, tampoco permite concluir que se diera la información necesaria, sino más bien lo contrario. El testigo afirma que los empleados se remitían a una hoja o ficha que indicaba las bondades del producto, con preferencia para clientes con aversión al riesgo. Declara que él no advertía de los riesgos del producto (tanto de la deuda subordinada como de las participaciones preferentes) porque los desconocía y que atribuía al producto liquidez más o menos inmediata, a partir de su experiencia anterior, en la que el mercado secundario funcionaba muy bien y a veces había más órdenes de compra que ofertas de venta. Admite que no explicó que el capital no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos porque lo ignoraba. No explicó a la actora que, si no había demanda del producto, la entidad bancaria no le devolvería el dinero, porque creyó que no existía tal posibilidad. El Sr. Geronimo dice haber recomendado el producto por su liquidez, buena rentabilidad y seguridad.

Esa sola declaración puede ser insuficiente para tener por probada la falta de información. Ante la laguna probatoria, deben aplicarse las reglas generales sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC . Pesa sobre la entidad bancaria la carga de acreditar que cumplió el deber de informar, porque: (i) se trata de un hecho negativo (la falta de información) de prueba imposible y (ii) lo impone el principio de facilidad probatoria, ya que es la entidad financiera quien se encuentra en condiciones de acreditar la información facilitada al cliente.

Por tanto, compartimos la valoración del juez sobre la falta de información suficiente acerca de las obligaciones subordinadas.

9.II) En cuanto a las participaciones preferentes, el recurso de apelación invoca el documento 5 de la contestación a la demanda.

Se trata del documento impreso de Caixa Laietana, en forma de carta remitida por la demandante, datada a 18 de junio de 2010, en el cual, la Sra. Azucena manifiesta su interés personal en contratar participaciones preferentes, con independencia del resultado del test de conveniencia realizado. El texto de la carta precisa que la firmante es conocedora de las características principales de las participaciones preferentes (son valores emitidos por Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents, SA, sociedad íntegramente participada por Caixa Laietana, con la garantía solidaria de Caixa Laietana; no tienen una fecha de vencimiento, son de carácter perpetuo, aunque la Caja puede amortizarlas transcurridos 5 años desde la fecha de emisión; su rentabilidad es variable, condicionada a la existencia de beneficio distribuible suficiente y a las limitaciones impuestas por la normativa de recursos propios de las entidades de crédito; su volatilidad es alta, tienen poca liquidez y están admitidos a cotización en un mercado secundario oficial español -AIAF; los titulares de las participaciones preferentes tienen prioridad de cobro por delante de los titulares de cuotas participativas de Caixa Laietana, si los hubiese, y de la Obra Benéfico-Social, pero están por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados).

Ese único documento invocado no permite considerar cumplidos los estrictos deberes de información que la LMV pone a cargo del banco. Entre otras razones, porque no consta entregado con antelación suficiente, como exige el artículo 62 del R.D. 217/2008 . El documento se firmó el 18 de junio de 2010, es decir, el mismo día en que se hizo el test de conveniencia y en que se firmaron las tres órdenes de compra de participaciones preferentes (a las 11,46; 11,49 y 11,53 horas) y el contrato de custodia y administración de valores (a las 11,54 horas).

10.En el recurso de apelación no se hace mención a los test de conveniencia practicados, pese a que la cuestión es objeto de un análisis detenido en la sentencia impugnada, como corresponde a la importancia que la LMV asigna a esos deberes de evaluación.

A 30 de noviembre de 2009 está datado el test de conveniencia de la Sra. Azucena para las obligaciones subordinadas y a 18 de junio de 2010 el test de conveniencia para las participaciones preferentes. Indican: estudios medios (bachillerato, FP); no ha trabajado nunca en el área financiera; poca frecuencia (anual) de inversiones en instrumentos financieros; no ha realizado inversiones durante los tres últimos años en el grupo de productos consistente en valores de renta variable cotizada en mercados organizados; ha comprendido las características de este tipo de productos y es la primera vez que invierte en este tipo de productos desde el 1 de noviembre de 2007.

Con base en esos datos, Caixa Laietana indica a la cliente la no conveniencia de este grupo de productos que ha solicitado (documentos 3 y 4 de la contestación). Pese a ello, sin actuación alguna intermedia que lo explique, se suscriben y se atienden ocho órdenes de compra de obligaciones subordinadas y, con la mediación de la carta de 18 de junio de 2010 ya examinada, tres órdenes de compra de participaciones preferentes.

11.La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 LMV ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Cuando se trate de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Sobre si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, la STS de 20 de enero de 2014 cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48. SL), de acuerdo con la cual, la cuestión no depende de la naturaleza del instrumento financiero, sino de la forma en que es ofrecido al cliente o posible cliente.

A partir de los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, el TJUE considera que la recomendación de suscribir el contrato hecha por la entidad financiera a un cliente inversor es un servicio de asesoramiento en materia de inversión siempre que el contrato se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente mediante canales de distribución o destinada al público.

Los datos de hecho que resultan de las actuaciones conducen a considerar que la actuación de la entidad financiera fue más allá de la mera comercialización de un producto entre varios, para constituir un verdadero asesoramiento. Era procedente un test de idoneidad que no llegó a hacerse.

12.En cualquier caso, el resultado que arrojaron los test de conveniencia lleva a presumir que la cliente demandante no tenía conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados, lo cual es relevante para valorar la existencia de vicio del consentimiento. No se ha acreditado en el juicio ningún dato que, pese a la falta de la información exigible, conduzca a descartar el error.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que, ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo[...] conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.'

Como precisa la STS citada, ' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Máxime cuando, como en el caso de autos, existía una gran confianza de la cliente en el empleado del banco, como alega la demandante y como reconoce el testigo Sr. Geronimo (minuto 15).

13. Alegación de ausencia de engaño, malicia o dolo

La parte apelante alega en el recurso que la sentencia debe revocarse porque no se ha probado en el juicio engaño, dolo o malicia.

Es cierto que, a diferencia del juez, consideramos que en las actuaciones no ha quedado probada la conducta dolosa que se ha atribuido en este juicio a Caixa Laietana. Pero, por las razones ya expuestas, compartimos la conclusión del fundamento de derecho séptimo de la sentencia del juzgado (párrafo penúltimo), cuando dice, en síntesis, que la falta de una información contractual -y precontractual- correcta por parte de la entidad financiera generó una representación errónea de la realidad del contrato por la parte actora. Ese error de la Sra. Azucena sobre la sustancia del contrato invalidó su consentimiento.

14. Alegación de convalidación del negocio mediante el canje de acciones de Bankia

La parte apelante alega que la actora firmó la documentación del canje a acciones de Bankia, tras una información suficiente y razonable, lo que, conforme al artículo 1309 CC , habría comportado la convalidación del negocio jurídico cuya nulidad se pretende.

No podemos acogerlo. El artículo 1311 CC exige, para entender que hay confirmación tácita, que, con el conocimiento de la causa de nulidad y después de haber cesado ésta, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. No es eso lo ocurrido en el caso.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores semejantes, el canje de las obligaciones subordinadas -y de las participaciones preferentes- emitidas por Caixa Laietana, por acciones de Bankia, canje propuesto por esta entidad y por Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y aceptado por la demandante, no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, sino un acto forzado por una grave coyuntura, con el fin de evitar una pérdida mayor. Se explica solamente como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vio la actora al descubrir que la inversión era irrecuperable por la conjunción de: (i) el vencimiento a largo plazo de los títulos y (ii) la iliquidez sobrevenida por la inviabilidad de transmitir a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Bankia debido a su delicada situación financiera que concluyó pocos meses después -como es notorio -con su intervención por el Estado.

La testigo doña Palmira , directora de la sucursal de Bankia en Tiana, declara que llamó a la actora para proceder al canje; que el mercado secundario estaba totalmente bloqueado; que no se podía recuperar el dinero en ese momento; que la única opción que tenía era el canje y que no había alternativa porque cualquier otra decisión era absolutamente incierta (minuto 28 del acto del juicio).

Por tanto, el canje por acciones no constituyó la convalidación invocada por la parte apelante.

15. Alegación de cobro de intereses por la demandante

Tampoco el hecho de que la demandante percibiera inicialmente los intereses pactados al suscribir los títulos constituye una actuación de convalidación de los negocios jurídicos declarados nulos -no se dice expresamente en el recurso, que alega ese dato de hecho para poner de relieve la que considera actuación oportunista de la demandante.

Es razonable pensar que mientras la Sra. Azucena percibió los rendimientos pactados no advirtió el error sobre la sustancia de los contratos suscritos, que solo comenzó a plantearse a partir del momento en que los rendimientos dejaron de satisfacerse. En cualquier caso, como se ha dicho, esos cobros periódicos no pueden valorarse como una confirmación del contrato, en los términos del artículo 1311 CC citado.

16. Impugnación de la condena en costas

Finalmente, Bankia impugna el pronunciamiento de la sentencia del juzgado en materia de costas, que considera excesivo. La parte apelante niega la temeridad que aprecia el juzgado en la oposición a la demanda y que lleva a excluir el límite cuantitativo del artículo 394.3 LEC . En el recurso se alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución .

(I) La Sentencia del Tribunal Constitucional número 131/1986, de 29 de octubre , declaró que ' la apreciación de temeridad o mala fe litigiosas es un problema de legalidad carente de relevancia constitucional, pues constituye valoración de hechos o conductas que compete en exclusiva a la función jurisdiccional, según ya ha sido declarado en el A 60/1983 de 16 febrero.' El TC rechazó que la imposición de costas vulnere el artículo 24.1 como sanción que coarta su ejercicio. Cuestión distinta es que el derecho a la tutela judicial efectiva requiera que las decisiones judiciales -incluidas las relativas a las costas- sean motivadas.

(II) Aunque el fundamento de derecho 12º de la sentencia se limita a fundamentar la imposición de costas a la parte demandada porque se rechazan todas sus pretensiones, sin serias dudas de hecho ni de derecho, en el fallo se establece que las costas procesales no se sujetarán al límite del artículo 394.3 LEC , porque se aprecia manifiesta temeridad en la oposición. Sin perjuicio de que la decisión debe motivarse en los fundamentos de derecho, no en el fallo, éste es un aspecto formal, sin efectos materiales.

(III) Por otra parte, la ausencia de explicación de por qué la oposición se considera temeraria es solamente aparente. Como declara la STC citada, ' la sentencia es un acto procesal orgánico y unitario' y ' la circunstancia de que no exista expresa motivación en la apreciación de temeridad no impide considerar que esta apreciación es el resultado del estudio que de la pretensión de la parte y de su fundamentación fáctica y jurídica realiza el órgano judicial al dictar su sentencia y, por tanto, es en el conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para rechazar las alegaciones de la parte donde se exterioriza, explícita o implícitamente, la razonabilidad o arbitrariedad de la apreciación de temeridad procesal'. De la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia se deduce que el juez estima tan claramente probada la infracción de los deberes del banco y tan reprochable esa infracción -conducente a la declaración de nulidad pronunciada- que considera temeraria la postura contraria de Bankia en el juicio. Por tanto, no hay arbitrariedad en el pronunciamiento.

(IV) Cuestión distinta es que este tribunal no comparta la apreciación de temeridad. Por las razones que hemos expuesto, discrepamos de la tesis mantenida por Bankia en el litigio, aunque con el matiz, respecto de la sentencia del juzgado, de que fundamentamos la nulidad de los contratos en el error de la demandante, no en el dolo de la demandada. No apreciamos datos bastantes para establecer que la oposición del banco era tan absolutamente carente de fundamento como para calificarla de temeraria, a los efectos de costas. Por ello, consideramos aplicable la norma general del vencimiento del artículo 394.1 LEC : se imponen a la demandada las costas de la primera instancia del juicio porque se han rechazado todas sus pretensiones. Solo en ese punto se estima el recurso de apelación de Bankia.

17. Costas de la segunda instancia

Conforme al artículo 398.2 LEC , no se imponen las costas de la segunda instancia, atendida la estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró , en el juicio ordinario número 525/2013, instado por doña Azucena , contra BANKIA, S.A.

Revocamos la sentencia del juzgado EXCLUSIVAMENTE en cuanto al pronunciamiento en materia de costas.

Se imponen a Bankia las costas de la primera instancia del juicio, sin declaración de temeridad.

Se confirma la sentencia del juzgado en todos los restantes pronunciamientos.

No se imponen las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Devuélvase a la parte apelante el depósito prestado para recurrir.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.