Sentencia Civil Nº 206/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 538/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00206/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:538/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 637/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 8 de A Coruña

Deliberación el día:3 de junio de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 206/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 538/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 637/13, sobre 'Reclamación de Cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Flor , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez González; como APELADO:NCG BANCO S.A. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Berea Ruíz.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 24 de julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Flor contra NCG BANCO, S.A. y debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 10 de febrero de 2005 y 27 de mayo de 2009 y debo condenar y condenoa la demandada a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

En fecha 29 de julio de 2014 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Acuerdo la sentencia núm. 127/14 de fecha 24.07.14 , en el sentido de que, donde dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Flor contra NCC BANCO, S.A. y debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 10 de febrero de 2005 y 27 de mayo de 2009 y debo

condenar y condeno a la demanda a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Debe decir:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada par Dña. Flor contra NCG BANCO, S.A. y debo declarar y declaro la nulidadrelativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 10 de febrero de 2005 y 27 de mayo de 2009 y debo condenar y condeno a la demandadaa abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña de fecha 24 de julio de 2014 , con la modificación introducida por el Auto de Aclaración, de fecha 29 de julio de 2014, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Flor contra NCG Banco SA, declarando la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 10 de febrero de 2005 y 27 de mayo de 2009, condenando a la demandada a abonar a la actora el saldo que resulta de los dispuesto en el fundamento jurídico sexto, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para esta resolución, las siguientes:

'Sexto.- La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que incluso no se necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del Código Civil establece que"declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses". En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio"jura novit curia", sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( SSTS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ).

La entidad deberá devolver el capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado, y el cliente dejará de ser titular de los valores, debiendo restituir el título o justificante y entregar los intereses percibidos desde el instante en que se perfeccionó el contrato.

En definitiva, la consecuencia jurídica de esta nulidad, conforme al art. 1303 CC ("el precio con sus intereses"dice este precepto), es la obligación de la demandada de restituir a la actora el capital que le resta por percibir tras el canje, esto es, 88.575,52 €, el interés legal sobre el capital entregado (181.000 €) desde el 4 de septiembre de 2012 (en congruencia con lo solicitado) hasta el 28 de junio de 2013 (fecha de aceptación de la oferta de canje por acciones), y los intereses desde esta última fecha sobre 88.575,52 € hasta su completo pago. No obstante, la cantidad resultante ha de verse minorada en los intereses entregados por razón de los contratos durante su vigencia, extremo que no tiene en cuenta la actora, con lo cual se reduce lo pretendido.

Ciertamente, como regla general y como consecuencia de la nulidad la actora habría de restituir los títulos, títulos que no serán ya las participaciones preferentes sino los que habrían sustituido a éstos, en una especie de subrogación real, por aceptación voluntaria del canje, es decir, las acciones. Y también es verdad que de no ser así se produciría un claro enriquecimiento injusto en favor de la actora que percibiría el precio de los valores en su día adquiridos v se quedaría con los títulos que los han sustituido (véanse en este sentido, por ejemplo, SSAP de Asturias de 9 de junio de 2014 , 25 de octubre y 26 de diciembre de 2013 ). Conviene también precisar que en el caso que nos ocupa, es el Fondo de Garantía de Depósitos el que ha recomprado las acciones objeto del canje ( DA Quinta, apartado 4 del Real Decreto-Ley 21/2012, de 13 de julio de 2012 ) y está en posesión de las mismas, con lo cual no cabe privar a tal organismo de tales títulos, sin la previa obtención de la ineficacia de tal acto (que no se impetra y que además haría necesaria su llamada a la litis) debiendo reintegrarse por la actora el importe percibido por su venta, esto es, 92.424,48 €, tal y como establece el art. 1.307 del C.C . (devolución de la cosa y de haberse perdido, el valor que tenia la cosa cuando se perdió).Y tal ya es lo que resulta del suplico de la demanda, en el que la actora ya no reclama la totalidad del capital invertido (181.000 €) sino únicamente la diferencia entre éste y el precio percibido por la recompra del Fondo de Garantía de Depósitos, que puede considerarse, a falta de mayor prueba, como el valor de las acciones objeto de disposición, esto es, efectúa ya una compensación entre lo que la entidad habría de devolverle y lo que ella tendría que reintegrar. Explicado de modo más simple, la vendedora habría de devolver 181.000 €, y la compradora el valor de los títulos, esto es, 92.424,48 € ( arts. 1303 y 1307, ambos del C.C .) y como la actora únicamente reclama la diferencia entre las dos magnitudes (precio y valor de la cosa a restituir) no cabe ya realizar reducción alguna.

Es decir, la demandante no solicita la devolución de la totalidad del precio pagado, sino la diferencia entre tal cantidad y lo obtenido por la recompra de los títulos, con lo cual ya no debe hacerse ninguna reducción.

El saldo resultante de las operaciones anteriores se determinará con arreglo a los anteriores parámetros, y si fuere menester, en fase de ejecución de sentencia ( art. 219.2 de la LEC ). '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Doña Flor , realizando las siguientes alegaciones:

1º)La Sentencia de 24 de Julio de 2014 , estima parcialmente la demanda interpuesta por esta parte en el sentido de anular los contratos de adquisición de participaciones preferentes firmados el 10 de Febrero de 2005 y 27 de Mayo de 2009 y se condena a la demandada a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto (modificado por Auto de Aclaración de Oficio de 29 de Julio de 2014).

La diferencia con el petitum es que ordena el reintegro de los intereses legales que se hubieran devengado descontando los que se hubieran efectivamente satisfecho. En suma, los intereses deben ser los legales desde el arbitraje y, antes del mismo, la diferencia de intereses entre los devengados y los efectivamente satisfechos.

La demanda solicitaba los primeros, y, puesto que no hacía mención a los segundos, no interesaba ni el cobro ni el reintegro de los devengados o recibidos durante la vigencia del contrato y hasta el momento del arbitraje. Esta es la diferencia que hace que la estimación sea parcial.

No obstante, el fundamento que señala el dies a quo del devengo de intereses parece indicar que es el del arbitraje para los devengados y el de la formalización del contrato declarado nulo para los percibidos, de modo que tengan que reintegrarse todos los percibidos y recibirse solo los devengados desde el arbitraje, que es lo que se pedía, por la razón antes expuesta.

La propia Sentencia parece contradecirse, dicho todo ello con el debido respeto y en estricto termino de defensa, por lo que esta parte trató de solucionarlo mediante la correspondiente solicitud de aclaración, dictándose el Auto denegatorio de la misma, al que ya se ha hecho referencia. En su cuerpo, parece atender los criterios de esta parte, pero al no resultar del todo claros es por lo que, ad cautelam y en prevención de un posible error interpretativo de esta representación, se interpone el recurso de apelación frente a esta Sentencia, por lo demás, intachable.

Por un lado se establece, en el párrafo segundo del fundamento sexto de la Sentencia (al que remite el fallo, una vez rectificado el error material):

'La entidad deberá devolver el capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado y el cliente dejará de ser titular de los valores, debiendo restituir el titulo o justificante y entregar los intereses percibidos desde el instante en que se perfecciono el contrato'.

Totalmente de acuerdo con este extremo.

Para posteriormente decir:

'En definitiva, la consecuencia jurídica de esta nulidad conforme al artículo 1303 CC es la obligación de la demandada de restituir a la actora et capital que le resta por percibir tras el canje, esto es 88.575,52 €, el interés legal sobre el capital entregado (181.000 desde el 4 de septiembre de 2012(en congruencia con los solicitado) hasta el 28 de junio de 2013 (fecha de aceptación de la oferta de canje por acciones) y los intereses de esta última fecha sobre 88.575,52 hasta su completo pago. No obstante, la cantidad resultante ha de verse minorada en los intereses entregados por razón de los contratos durante su vigencia...'.

Como es lógico la devolución por mi representada de los intereses percibidos se hará restando los intereses legales devengados por la entidad, como establece en el primer párrafo, pero que en cambio no refiere en el segundo.

2º)Hasta el momento de interposición del arbitraje, 4 de Septiembre de 2012, el banco entregaba unos intereses a mi representada, que entendemos que sean reintegrados si han sido cobrados indebidamente como consecuencia de la declaración de nulidad, y en su medida, pero no reintegrarlos todos sin la compensación consiguiente y correlativa de los que hubieran correspondido, Y, en el supuesto de que éstos fueran superiores a aquellos, debería abonarse la diferencia.

En suma. La solicitud de intereses se hace desde esa fecha porque se da por sentado que no se devolverán los intereses cobrados. La consecuencia de la nulidad habrá de ser la de devolver la diferencia entre lo cobrado y lo devengado por mor de la propia nulidad declarada. Así parece inferirse del párrafo citado en primer lugar y parece que no en el segundo, motivo por el cual se solicitó la aclaración de la Sentencia en tal extremo y fue denegado. Toda vez que a esta parte no le ha quedado claro dicho extremo, ni aún después de la aclaración, se ve obligada a interponer el presente recurso.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de NCG Banco se realizan las siguientes alegaciones:

1º)La pretensión sostenida de adverso a través del recurso de apelación, choca frontalmente con uno de los principios básicos que rige el procedimiento civil. Con su pretensión, la actora pretende desdecirse de lo solicitado en el suplico de su demanda -1.- se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados en fechas 10 de febrero de 2005 y 27 de mayo de 2009 y se condene a la entidad demanda a abonar a mis mandantes la cantidad de 88.575,52 euros. 2.- Se condene a la entidad al abono de los intereses sobre 181.000 euros desde la reclamación del arbitraje, el 4 de Septiembre de 2012, hasta fecha del canje, el 28 de junio de 2013 y los intereses sobre 88.575,52 € desde dicha fecha del canje hasta su completo pago-.

La Sentencia Recurrida de adverso estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de 1.350 títulos de Participaciones Preferentes Caixa Galicia E/02-05-2005 , por valor de 81.000 € en fecha de 10 de Febrero de 2005 y la nulidad del contrato de adquisición de 1.000 títulos de Participaciones Preferentes Caixa Galicia E/02-05-2005, de 100.000 € de nominal en fecha de 27 de Mayo de 2009. Fijando de forma clara los efectos o consecuencias que ello acarrea:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Flor contra NCG BANCO,S.A. y debo declarar y declaro la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas lo de febrero de 2005 y 27 de mayo de 2009 y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Del fallo de la sentencia, en relación con el fundamento jurídico sexto, se deben destacar dos frases, que consideramos no deben generar duda interpretativa:

'Obligación de la demandada de restituir a la actora el capital que le resta por percibir tras el canje, esto es, 88.575,52 €, el interés legal sobre el capital entregado (181.000 euros) desde el 4 de septiembre de 2012 (en congruencia con lo solicitado)...'

La sentencia de instancia no puede contemplar una condena al pago del interés legal sobre el capital entregado (181.000 euros) desde la fecha de perfección de los contratos (como pretende ahora la recurrente) por una simple razón: No ha sido pedido en el escrito de demanda, el cual resulta claro en su suplico. Sostener una postura contraria sería ir en contra del principio más básico que rige este procedimiento, el principio dispositiva, del que es consecuencia la congruencia, que exige que la sentencia haya de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor.

Por otro lado, en el fundamento jurídico sexto se dice también 'No obstante, la cantidad resultante ha de verse minorada en los intereses entregados por razón de los contratos durante su vigencia, extremo que no tiene en cuenta la actora, con lo cual se reduce lo pretendido.'

La demanda ha sido estimada parcialmente en la medida en que la demandante pretende no devolver los rendimientos obtenidos a lo largo de estos años por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

2º)Son numerosas las sentencias que desarrollan la naturaleza y finalidad del art. 1303 del CC , que no es otro que la de conseguir que las partes firmantes de un contrato nulo vuelvan a tener las misma situación patrimonial que tenían antes de celebrarlo.

Si el juzgador apreciase la pretensión contenida en el recuso de apelación, nos encontraríamos ante un más que evidente enriquecimiento injusto. La parte contraria recibiría el nominal invertido más los intereses legales desde la fecha que ella misma solicitó (4 de septiembre de 20112) y mi mandante no recibiría los rendimientos percibidos por la actora, ni el interés legal de los mismos, existiendo un claro desequilibrio en lo recibido entre las partes.

Resumiendo, solo hay dos formas de aplicar lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil respetando su auténtica naturaleza y finalidad:

· 0 bien se imponen intereses a las cantidades a restituirse recíprocamente por ambas partes (es decir, se imponen también intereses a los rendimientos percibidos por los demandantes y no solo al nominal del contrato suscrito a devolver por la entidad).

· 0 bien no se imponen intereses a ninguna de las cantidades a restituirse recíprocamente, imponiendo únicamente el interés legal desde la interposición de la demanda.

Por ello, o se deja la sentencia como está o de aplicar un interés legal, no solo debe ser sobre el nominal de la inversión, sino que también sobre los rendimientos obtenidos por la actora .

SEGUNDO.-I.-En Sentencia nº 178/2015, de fecha 19 de mayo de 2015, recaída en el rollo de apelación nº 214/14 , siendo ponente Don JULIO TASENDE CALVO, en relación con la cuestión que es objeto del presente recurso de apelación, dijimos:

'De acuerdo con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos ajenos al presente caso. En interpretación de esta norma, cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SS TS 22 septiembre 1989 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 , 13 diciembre 2005 , 24 septiembre 2008 y 15 abril 2009 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS TS 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 30 diciembre 1996 , 11 febrero 2003 y 12 noviembre 2010 ), y siendo aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SS TS de 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 , 7 enero 1964 , 22 septiembre 1989 , 24 febrero 1992 , 28 septiembre 1996 y 11 febrero 2003 ), la misma jurisprudencia ha declarado que este régimen jurídico nace de la Ley y opera sin necesidad de petición expresa, por lo que es apreciable de oficio sin que ello suponga incongruencia alguna, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia ( SS TS 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 , 9 noviembre 1999 , 20 junio 2001 , 11 febrero 2003 , 13 diciembre 2005 , 22 mayo 2006 , 8 enero 2007 y 24 septiembre 2008 , 23 noviembre 2011 y 24 marzo 2015 ).

La aplicación de esta doctrina permite distinguir entre los intereses moratorios, que han de ser solicitados por la parte, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia, y las consecuencias restitutorias de declaración de ineficacia de un contrato consumado, que afectan a las prestaciones realizadas con inclusión de sus rendimientos, que no requieren petición de parte. Por ello, lo procedente para restablecer plenamente a los actores en la situación patrimonial que tenían antes de la nulidad contractual no es el pago de los intereses correspondientes a la suma que debe serles reintegrada desde la interpelación judicial, como si de unos intereses moratorios se tratase, sino abonarles el interés legal del capital invertido y del cual se han visto privados, a modo de rendimiento o compensación por su falta de disponibilidad, desde la fecha en la que se entregó a la demandada la cantidad invertida, de modo que tanto la parte demandada como la demandante habrán de restituir las prestaciones o cantidades recibidas por todos los conceptos, con inclusión de los rendimientos obtenidos como contraprestación de la adquisición de los productos, así como las cantidades percibidas por el canje y venta de acciones, con sus correspondientes intereses, desde las fechas en que se ejecutaron las respectivas prestaciones. '

II.-En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, la demandada habrá de abonar a la demandante los intereses legales de la cantidad de 181.000 euros, desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha del canje, el 28 de junio de 2013 y los intereses legales sobre la cantidad de 88.575,52 euros desde dicha fecha del canje hasta su completo pago; y recíprocamente de dicha cantidad, habrá de deducirse la suma total percibida por la actora en concepto de intereses, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas que ha ido cobrando en tal concepto desde la respectiva fecha de su percepción.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación en relación con los intereses.

TERCERO.- Noprocede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC )

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Flor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña recaída en los autos de juicio ordinario núm. 637/13, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de los intereses a los que tienen derecho cada una de las partes, derivadas de la aplicación del art. 1303 del CC , que serán los establecidos en el fundamento de derecho segundo II de la presente resolución, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.