Sentencia Civil Nº 206/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 271/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00206/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 271/2015

Guarda, Custodia y Alimentos nº 37/2015

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente (Cuenca)

SENTENCIA NUM. 206/2015

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE MARIA ESCRIBANO LACLERIGA

Dª MARIA VICTORIA OREA ALBARES

En Cuenca, a nueve de diciembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Procedimiento especial sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 37/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido a instancia deDª. Emilia , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Andrés Olmeda y en la presente alzada por el Sr. García García y asistida por la Letrada Sra. García Moyano, contraD. Bernardino ,representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Jareño Ruiz y en la presente alzada por el Sr. Córdoba Blanco, siendo parte elMINISTERIO FISCAL; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Emilia contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha ocho de mayo de dos mil nueve y auto de aclaración de fecha veintiocho de julio de dos mil quince, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido se dictó sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Emilia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Andrés Olmeda, contra D. Bernardino , representado por el Procurador Sr. Jareño Ruiz, establezco la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Dª. Emilia , si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas de la hija menor Martina a favor del padre D. Bernardino , se establece el siguiente:

- Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:30 horas hasta el domingo a las 19:30 horas.

- Las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad.

Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos periodos: el primer periodo desde el día 24 de diciembre, a las 10 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 20 horas. Y, un segundo periodo, desde el día 30 de diciembre, a las 20 horas, hasta el día 7 de enero, a las 10 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se distribuye en dos periodos: el primero, desde el viernes de 'Dolores' hasta el Miércoles Santo, a las 19:30 horas; y, el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 19:30 horas, hasta el Domingo de Resurrección, a las 19:30 horas.

Las vacaciones de Verano se distribuyen en cuatro periodos: el primer periodo, desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; el segundo periodo, desde el 15 de julio , a las 20:00 horas, hasta el día 31 de julio, a las 20:00 horas; el tercer periodo, desde el día 31 de julio, a las 20:0 horas, hasta el día 15 de agosto, a las 20:00 horas; y, el cuarto periodo, desde el 15 de agosto, a las 20:00 horas, hasta el día 31 de agosto, a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad del año 2015 se distribuyen en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el día 22 de diciembre, a las 19.30 horas, hasta el día 30 de diciembre, a las 19:30 horas; el segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre, a las 19.30 horas, hasta el día 7 de enero de 2015, a las 19:30 horas.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente y con sesenta días de antelación respecto a las vacaciones de Verano y con quince días de antelación las de Navidad y Semana Santa.

En todo caso, las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio de la menor.

Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas reanudándose el mismo, una vez concluido el periodo de vacaciones, con el progenitor que no haya estado en compañía de la menor el último fin de semana inmediatamente anterior al inicio del periodo de vacaciones.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quién dicho fin de semana le tocase tener en su compañía a la menor.

Sin perjuicio de lo que se acaba de acordar, los progenitores de común acuerdo y en cada momento, podrán acordar las variaciones que tengan por convenientes en interés de la menor.

Continuando la observación del cumplimiento del régimen de visitas por los Servicios Sociales.

D. Bernardino abonará la cantidad resultante del 30% de sus ingresos netos, cuando así los tenga, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor, cantidad que se pagará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y que, en todo caso, estará a nombre de la hija menor. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que pudiera sustituirlo, con efectos de uno de enero de cada año.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que, en relación con la menor, pudieran producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Dª. Emilia se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala el dictado de sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la dictada en la instancia acordando imponer a D. Bernardino el pago de la pensión de alimentos a su hija menor Martina por importe de 200 euros o la cantidad que estime la Sala para cubrir las necesidades de ésta.

TERCERO- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado al resto de las partes, por la representación procesal de D. Bernardino y por el MINISTERIO FISCAL se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 271/2015, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO y y se señaló para deliberación, votación y fallo el día nueve de diciembre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Dª. Emilia contra la sentencia dictada en la instancia interesando, con revocación parcial de la misma, se acuerde imponer a D. Bernardino el pago de la pensión de alimentos a su hija menor Martina por importe de 200 euros o la cantidad que estime la Sala para cubrir las necesidades de ésta.

Sostiene la apelante, en esencia, que el establecimiento de una pensión cuantificada en un porcentaje del 30% de los ingresos netos del progenitor no custodio deja a la voluntad de éste el pago de la pensión dado que la recurrente nunca tendrá conocimiento de los ingreso del obligado al pago al residir en pueblos distintos, y ello teniendo en cuenta que en el acto del juicio se puso de manifiesto que el demandado está trabajando en el campo sin estar dado de alta.

SEGUNDO.-Señala la sentencia 111/2015, de 2 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Seijas Quintana).

'PRIMERO.- El único motivo del recurso tiene que ver con lo que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales denominamínimo vitalque se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores; problema respecto del cual las Audiencias provinciales se encuentran divididas, optando unas, como la recurrida, por la suspensión ( SAP de San Sebastián de 5 de diciembre de 2008 ; de A Coruña de 16 de Enero de 2013 ), y fijando otras una cuantía en concepto de mínimo vital ( SAP de Barcelona -Sección 12- de 8 de junio de 20121 y 25 de mayo 2005 ; de Girona -Sección 1ª- de 11 de marzo de 2011 ; de Málaga -Sección 6ª- de 29 de octubre de 2008 ).

La sentencia que ahora se recurre niega este mínimo vital con el siguiente argumento:'aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible. Y, así las cosas, esa situación de carencia de ingresos por parte del progenitor no custodio en este momento es extremo que debe reputarse acreditado con la prueba practicada en la primera instancia, tal y como se infiere del informe de vida laboral que consta al folio 36 de las actuaciones así como de las certificaciones que constan a los folios 8, 54 y 55 de las mismas, de las que se infiere no solamente que el apelante se encuentra en desempleo sino que además no percibe prestación o subsidio alguno, y dicha precaria situación, por supuesto no buscada de propósito, le impide hacer frente a sus propias necesidades, como lo evidencia el hecho de que carezca de domicilio independiente viéndose obligado a vivir sus padres, los cuales, al parecer venían haciéndose cargo de la pensión alimenticia, por todo lo cual procede la estimación del recurso para suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida'.

El Ministerio Fiscal se muestra de acuerdo con la solución dada al problema planteado por la Audiencia Provincial de Cádiz. En primer lugar, por razones de orden público y del superior interés del menor, considera que la supresión no ha de ser acordada nunca y la suspensión solo si la prueba es contundente, como en este caso sucede. En segundo lugar, en caso contrario se abocaría al recurrente al impago sucesivo de los plazos de la pensión y, lo que es más penoso, a la comisión de un delito tipificado como tal en nuestro Código Penal. Solicita en consecuencia la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

TERCERO.- En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, hemos de partir del hecho representado por que en el seno del procedimiento lo que se ha acreditado es, precisamente, que el progenitor no custodio carece de cualquier tipo de ingresos al haberse extinguido el subsidio familiar en fecha 30 de mayo de 2015, no constando otros ingresos, tal y como lo afirma la Juzgadora 'a quo' en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.

En el presente caso, tanto el Ministerio Fiscal como el progenitor no custodio se muestran conformes con el establecimiento de un porcentaje del 30% de los ingresos netos del padre --cuando tenga ingresos.

Pues bien, entiende este Tribunal que es verdad que, en ocasiones, la determinación de la pensión alimenticia puede ser fijada no a través de una cantidad concreta o nominal, sino sobre la base de un porcentaje de los ingresos netos y variables que con relación a concretos períodos de tiempo pudiera percibir el obligado al pago. Sin embargo, este Tribual ya ha tenido oportunidad de manifestar (vg, sentencia de fecha 22/11/2006 en Rollo nº 172/2006 ) que, a nuestro juicio, solo debe acudirse a este 'sistema' de forma muy excepcional y adoptando las necesarias cautelas por cuanto el mismo presenta objeciones o inconvenientes no pequeños. No resulta intrascendente en este sentido la especial dificultad que para el acreedor representa supervisar o fiscalizar, generalmente con una periodicidad mensual, la situación económica o los ingresos netos del obligado al pago, toda vez que si éste dispone de un conocimiento cabal y de primera mano respecto de dichas circunstancias, es obvio que no sucede lo mismo con aquél, que se encontrara en este aspecto en una ostensible situación de inferioridad. Ello provoca con frecuencia, como muestra la experiencia ordinaria en estos supuestos, que los cónyuges se vean abocados a sucesivos incidentes o procedimientos de ejecución, con evidente perjuicio para los menores y también, por qué no decirlo, para los mayores, en tanto representa un notable coste, no solo económico, sino también de tiempo. Pero es que, además, este método porcentual supone también, a nuestro parecer, inconvenientes de naturaleza ya no práctica (o si quiere procesal) sino sustantivos. Así, conforme a la regulación que nuestro Código Civil dispensa a las pensiones de alimentos, éstas deberán establecerse en atención a las necesidades de quienes han de recibirlos y al caudal económico de quien viene obligado a prestarlos. Si ello es así, parece claro que al establecerse la pensión de alimentos sobre la base de un porcentaje, ese segundo parámetro especialmente, --el caudal económico de la persona obligada a su pago--, se resiente de forma notoria en tanto opera sobre una base cien, sobre un valor absoluto (los ingresos netos totales) variable y desconocido, siendo obvio que no atiende igual a las condiciones económicas del obligado el pago de un 35% de sus ingresos como pensión de alimentos, si éste percibe una cantidad próxima al salario mínimo interprofesional, o aún menor, que si, por hipótesis, supera en más del quíntuplo esa cifra'.

Así las cosas, procede fijar como pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales si bien dado que el obligado al pago carece de ingresos consideramos adecuado, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, suspender la misma hasta que sentido de suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el padre obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso y en atención a la especial naturaleza del objeto sobre el que versa el recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 398 en relación con el art. 394º de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDª. Emilia contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil quince dictadas por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido en los autos de Procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 37/2015, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 271/2015 declaramos que debemosREVOCAR PARCIALAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA,en el siguiente sentido:

1º.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor Martina y a cargo del progenitor no custodio D. Bernardino , la cantidad de 150 euros mensuales, en lugar del 30% de sus ingresos netos, cuando así los tenga, establecida en la resolución recurrida, si bien se suspende temporalmente la pensión alimenticia hasta que el progenitor no custodio (padre) obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.

2º.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.