Sentencia Civil Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 8/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000008/2016

JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 7)

Autos de Juicio Ordinario - 000573/2009

SENTENCIA Nº 206/16

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a once de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000573/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 7), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante C.P. DEL COMPLEJO DENOMINADO ' DIRECCION000 ' habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.EMIGDIO TORMO RODENAS y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSE LUIS FERRERES GRAO, y como apelado Geronimo representado por el Procurador Sr. JAIME MARTINEZ RICO y dirigido por el Letrado Sr. JOSEABELLAN TAPIA y como apelado- impugnante Leopoldo , representado por el Procurador Sr/a. VIRTUDES VALERO MORA y dirigida por el Letrado Sr/a. JUAN LUIS TORRAS BELTRAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 7) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16/04/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COMPLEJO DIRECCION000 contra CONSTRUCCIONES TOPLI.

Se desestima la pretensión de reparación y la pretensión indemnizatoria ejercitada por la parte actora respecto de los desperfectos aparecidos en losBordes de forjados de terrazas.

Estimando en parte la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COMPLEJO DIRECCION000 contra INMOBILIARIA LIDARU S.L., D. Geronimo y D. Leopoldo ,condeno a estos a efectuar en el edifico a que se refiere la demandade la parte actora, las obras de reparación conforme a lo siguiente:

Deficiencias en el revestimiento de la fachada:

Respecto de las fisuras y agrietamientos por inexistencia de juntas de ejecución, sonresponsables solidariamente la entidad promotora INMOBILIARIA LIDARU S.L., D. Leopoldo y D. Geronimo , debiendo repararse estos desperfectos con arreglo a los dispuesto por el perito judicial D. Jose Antonio en elapartado 4.4.1 de su dictamen(página 71 del informe), conforme al presupuesto que él mismo contempla en el apartado 4.5.1 (página 74 del informe) y que se valora en trescientos siete mil ciento treinta y seis euros con cuarenta y ocho céntimos (307.136,48 €), siendo ésta la cantidad que deberá abonarse en concepto de indemnización para el caso de no ejecutarse voluntariamente las obras de reparación de estos daños.

Manchas y diferencias en la coloración del estuco terminado, la responsabilidad corresponde a la entidad promotora INMOBILIARIA LIDARU S.L., siendo su valoración y reparación las mismas que para el anterior defecto.

Respecto de los daños comprendidos en el apartado'Otras deficiencias en fachadas y exteriores',sonresponsables solidariamente D. Geronimo eINMOBILIARIA LIDARU S.L. debiendo repararse estos defectos conforme a lo expuesto en el la página 6 del dictamen de D. Adriano , siendo la valoración de la reparación de estos dañosde ocho mil seiscientos doce euros con ochenta céntimos (8.612,80 €), que será la cantidad a indemnizar en caso de no ejecutarse voluntariamente las obras de reparación de estos daños.

Respecto de los defectos comprendidos en el apartado 'Deficiencias en interiores de edificio y viviendas', sonsolidariamente responsablesD. Geronimo eINMOBILIARIA LIDARU S.L.debiendo repararse conforme al dictamen pericial de D. Dimas , siendo la valoración de la reparación de doce mil euros, que será la cantidad a indemnizar en caso de no ejecutarse voluntariamente las obras de reparación de estos daños.

Cada parte correrá con sus costas y las comunes por partes iguales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante C.P. DEL COMPLEJO DENOMINADO ' DIRECCION000 ' y Geronimo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000008/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17/03/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de La Comunidad de Propietarios del complejo denominado ' DIRECCION000 '.

A) En su primer motivo de apelación la comunidad de propietarios impugna la no inclusión en el fallo de la sentencia de las partidas correspondientes a tasas, licencias municipales de obras, proyecto, dirección y supervisión técnica, así como el IVA devengado.

El motivo debe ser estimado si queremos que se produzca una reparación integral de los perjuicios sufridos por la comunidad de propietarios.

En este sentido y respecto del IVA se pronuncia la STS de 3 de junio de 2015 'conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, [SSTS de 21 de octubre de 2014 (núm. 558/2014 ) y 15 de enero de 2013 (núm. 803/2012 )] que, en principio, la indemnización de daños y perjuicios , entendido el concepto en su sentido lato, no comprende el IVA. Pues según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.

Todo ello, sin perjuicio de su inclusión en el propio resarcimiento integral del daño cuando el perjudicado deba pagar por ello a un tercero que ha realizado el servicio en cuestión.'.

Y en cuanto a éste y a los demás conceptos cuya inclusión se pide, entre otras:

La SAP de Madrid de 14 de julio de 2014 'debe asumir también esta demandada los gastos generales, el beneficio industrial, el IVA, seguridad y salud y su IVA, honorarios profesionales con su IVA, licencias y tasas municipales, conceptos procedentes, que acompañan a las reparaciones que se estiman, pues en otro caso el resarcimiento no sería completo.'.

Y la SAP de Alicante de 10 de marzo de 2008 'El último motivo del recurso lo destina la Comunidad de Propietarios a combatir el razonamiento efectuado por el Juzgadora a quo en virtud del cual se excluye del importe de la indemnización a cargo de los codemandados los conceptos determinados como honorarios de proyecto, dirección de ejecución y tasa e impuestos municipales para la reparación, alega que se ha acreditado las bases del cálculo de las indicadas partidas, en el informe de perito judicial y para cuyo cálculo sólo se requiere una mera operación aritmética, no existiendo ninguna razón que permita excluirlos puesto que tales conceptos deberán ser afrontados por la recurrente para asumir la reparación de las deficiencias.

El motivo debe ser estimado. Los conceptos relativos a beneficio industrial y gastos generales (honorarios de arquitecto, estudio de seguridad y salud, proyectos de andamio, certificados, etc.) fueron ya incluidos en la demanda rectora del procedimiento por su remisión a la valoración incluida en el informe del perito de parte y recogidos en el presupuesto emitido por el perito judicial (F. 1691 y siguientes) y su inclusión en la cantidad a resarcir obedecen al lógico razonamiento de que deberán ser satisfechos por el dueño de la obra al constructor que, lleve a cabo la reparación de los defectos constructivos denunciados.

Como quiera que tanto los honorarios de los técnicos para llevar a efecto la ejecución de las obras de reparación objeto del proceso, como el pago de las tasas o licencias de obra preceptivas para llevar a cabo tal ejecución, conceptos a los que se refieren los extremos 1 y 2 del suplico de la demanda inicial y 3 del escrito de interposición del recurso, son necesarios para la obtención de la reparación de los perjuicios causados por el incumplimiento por parte de los codemandados de las normas de correcta construcción, y por lo tanto derivan necesariamente del incumplimiento, conforme al artículo 1107.2 del Código Civil . Aunque no pueda determinarse su coste sino hasta que se verifiquen efectivamente tales obras, o en caso de incumplimiento se procederá conforme a lo previsto en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a determinar el importe que ascienden esas partidas. Por lo expuesto estimamos íntegramente el recurso de apelación de la parte actora, declarando que de tales conceptos son consecuencia necesaria del incumplimiento por los demandados, y que su cuantificación en caso de no procederse a la reparación se efectuará en ejecución de la presente sentencia, y satisfecho por los responsables en proporción al importe de las partidas a las que han sido condenados.'.

En consecuencia, procede completar la sentencia en el sentido de que los demandados que resulten finalmente condenados, deberán hacer frente a todos los citados gastos necesarios para el inicio de las obras de reparación y los gastos de dirección técnica de la obra y licencias administrativas, en proporción a las responsabilidades que se declaren de cada uno. No obstante, haremos la precisión de que respecto del IVA, será el vigente en el momento en que se cause la operación sujeta a su devengo.

El extremo b) de este primer motivo de recurso, se desestima por las razones expuestas en la instancia: inexistencia del defecto segundo relativo a deficiencias e interrupciones en el tendido proyectado, y carácter estético y por tanto fuera del plazo de garantía del correspondiente a manchas y diferencias en la coloración del estuco terminado.

B) Bordes de forjados de terrazas. Error en la valoración de la prueba al no considerar acreditado el valor de los desperfectos correspondientes a dicho capítulo.

Conviene precisar, en primer lugar, que como dijimos en nuestra sentencia 317/11 'La cuestión de si los propietarios de la construcción están o no facultados para exigir el pago del coste de las obras de reparación que ellos mismos han realizado una vez iniciado el procedimiento, ya fue resuelto por la STS de 10 de octubre de 2005 , considerando que es admisible y congruente la resolución que condena al pago en esos términos: 'En el cuarto motivo D. Matías denunció la infracción del artículo 1.591 del Código Civil , al haber condenado el Tribunal de apelación a los demandados a pagar la suma de dinero equivalente al coste de las obras de eliminación de los defectos, que había llevado a cabo la demandante durante la tramitación del proceso.

El recurrente (que, como se indicó antes, negó sin éxito por la misma razón la congruencia de la sentencia recurrida) no plantea en este motivo, cuanto menos por la vía adecuada, cuestión sobre la demostración de la realidad de los vicios, expresamente afirmada por el Tribunal de apelación. Tampoco niega la posibilidad de que lo mal hecho por los demandados se ejecute correctamente a costa de los mismos, ya que eso es lo que establece el artículo 1.098 del Código Civil .

Lo que discute, con apoyo en la sentencia de 17 de marzo de 1995 y en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , es que se les pueda condenar a pagar el coste de las obras de reparación ejecutadas por otro, sin haber sido condenado a realizarlas y, además, sin haber incumplido dicha condena en el plazo que se le debería señalar.

El motivo no merece alcanzar éxito, por las razones que siguen... la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.

Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación.'...

...Es más, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, basta el simple deseo de los perjudicados de no permanecer con las incomodidades derivadas de los defectos de construcción, para reparar por sí y reclamar lo pagado durante la tramitación del proceso.'.

Dice el tribunal de instancia que no se discute por las partes la existencia de dicha reparación puesta de manifiesto por el perito judicial, lo que se discute es el valor de la reparación del defecto examinado en este apartado, haciendo el perito judicial referencia en su informe al presupuesto emitido por la empresa RESTAURALIA,SL., por valor de 176.273,40 €, o bien dicho presupuesto no se encuentra incorporado a la causa por lo que se desconoce si la reparación de este defecto tuvo dicho valor, ni si dicha cantidad fue abonada por la comunidad, no considerando por tanto acreditado que la cuantía de la reparación de ese efecto de la construcción ascendió a dicha cantidad, por lo que se desestima la pretensión.

Este tribunal no acepta estas conclusiones. Pues está suficientemente demostrado en el proceso, a través de los propios informes periciales especialmente el judicial, que existió el defecto que se denuncia y que dicha patología consistente en el desprendimiento del revestimiento de los bordes de los forjados ha sido efectivamente reparada por la propia comunidad de propietarios. Como se dice a los folios 8 a 10 y 78 del informe pericial judicial, significaba la patología más importante a resolver, ya que era necesario garantizar la seguridad de utilización.

En esta tesitura, no cabe desestimar la pretensión de la demandante en este particular porque no se considere probada la cuantía de esa reparación, cuando, como aquí ocurre, existen pruebas suficientes para determinar esa cuantía en el proceso (independientemente de la documental aportada sobre este particular por la comunidad, que no consta admitida). Ni por la falta de pago del precio en cuestión por la comunidad de propietarios, ya que existiendo el defecto y reparado efectivamente por la comunidad de propietarios durante el proceso, es evidente que el precio ya se pagó o va a ser necesariamente pagado a la empresa encargada de la reparación.

Pues bien, teniendo en cuenta que también en este particular existen discrepancias entre los diferentes peritos en cuanto a la cuantificación de las obras ejecutadas, prudentemente consideramos que es aceptable la sugerida por el perito judicial, inferior a la que sostiene el perito de la demandante y superior a la de los otros, por lo que la cuantía reclamable por este concepto la fijamos en 75.000 € más el IVA correspondiente

No obstante, conviene aclarar que el perito judicial en su informe, página 74, en el presupuesto de coste de las reparaciones dice que va incluida el área ya reparada de los frentes de forjados, y con ello, nos aclara en el acto de la vista, que se está refiriendo a que la partida total para la reparación del revestimiento de paramentos exteriores con mortero monocapa por importe de 149.137,60 €, sería el total del coste de reparación de los frentes de forjado, incluido lo que ya se ha reparado. Es decir que incluye el global aunque ya sabe que está incluida una parte ya reparada con mortero monocapa.

De modo que la cuantía que aquí aceptamos como coste de la reparación efectuada durante el proceso por la comunidad de propietarios, debe descontarse de esa suma para evitar duplicidad de pagos.

Respecto de la responsabilidad para asumir este pago, consideramos que corresponde al arquitecto director de la obra, al arquitecto de ejecución de la misma, a la constructora y a la promotora.

En cuanto al arquitecto director de la obra, ya nos dice en su oposición que la deficiencia en cuestión por el defectuoso recrecido 'obedeció a una actuación unilateralmente ejecutada por la contratista a espaldas de nuestro mandante contraviniendo no sólo el proyecto arquitectónico sino las más elementales normas de la construcción.'.

Sólo con esto ya es suficiente para imputarle responsabilidad en los daños producidos y consecuente obligación de indemnizar a la comunidad de propietarios por el coste de reparación, ya que un defecto detectable de la importancia, gravedad y extensión no podía pasar desapercibido por el arquitecto director de la obra, mucho menos por el arquitecto técnico y además por la constructora que lo mal ejecutó y tampoco se atuvo a lo proyectado. Igualmente responde la promotora como en los otros supuestos.

Como establece el artículo 13 LOE , 'el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'. Esa es en términos generales la raíz y base de la responsabilidad de los arquitectos superiores.

Recordemos que el arquitecto es responsable de la confección del proyecto y de su correcta ejecución, es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra, ( STS 8-6-87 ), está incardinado dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia ( STS 5-6-86 ), de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra ( STS 27-6-94 ).

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86 , 15-7-87 y 12-11-92 .

También la STS de 5 de junio de 2008 'en el juicio de imputación respecto de ellas, y que apunta directa e inmediatamente a la empresa contratista encargada de la ejecución material de la obra, no pueden quedar al margen el arquitecto y el arquitecto técnico, el primero, por la función de superior dirección e inspección que le corresponde en orden a la adecuada ejecución de la obra, selección de materiales empleados y su correcta colocación - Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , y las que en ella se citan-, y el segundo, por cuanto asume la función de colaborador especializado y encargado de realizar las actividades de inspección, control y de ordenación de la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa - Sentencia de 4 de diciembre de 2007 , con profusa cita de otras anteriores-. De los defectos indicados bajo los números 1º, 2º , 4º y 6º han de responder solidariamente el arquitecto y arquitecto técnico en su condición de facultativos encargados de la dirección de la obra, incluso de aquellos defectos, como la existencia de puente térmico por el inexistente o insuficiente aislamiento térmico de la cubierta, que pudieran tener su origen inmediato en el proyecto, toda vez que el adecuado ejercicio de aquellas funciones de dirección, control e inspección debiera haber conducido a apreciar dichas deficiencias y a promover la adopción de la adecuada solución técnica, conforme a la 'lex artis', en evitación de futuros daños.'.

La STS de 22 de diciembre de 2006 'La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006 , 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006 , por ejemplo, la reproducen.

Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las 'buenas normas' de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 , por culpa in vigilando [en la vigilancia], las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles.

C) De acuerdo con esta doctrina, se observa, en el caso aquí enjuiciado, que determinados defectos de la obra (con abstracción de la responsabilidad , aquí no discutida, que corresponde a otros partícipes en el proceso constructivo) tienen trascendencia suficiente para ser considerados como imputables a defectos de la dirección de la obra por falta de vigilancia o defectos en la superior dirección, dado que rebasan el concepto de meras imperfecciones de ejecución o acabado y afectan a elementos del acceso al inmueble (v. gr., STS de 22 de junio de 2006 ) o a la impermeabilidad, aislamiento, ventilación o estanqueidad de diversos elementos de la obra (v. gr., STS de 2 octubre de 2006 ) y consta que el arquitecto recurrente no hizo constar su existencia en el libro de órdenes ni aparece que procurara su corrección. Así ocurre con el defecto de enfoscado del fondo de los aleros; las fisuras en paramentos exteriores; los defectos en el peldaño de la escalera exterior; las fisuras en paramentos interiores; los defectos de separación de los conductos de ventilación del aseo, evacuación de humos de cocina y chimenea; y la falta de cámara de aire mediante aislamiento y tabique interior en pared exterior medianera en el vestíbulo de acceso y embocadura de puerta principal.

Por el contrario, otros de los defectos apuntados constituyen meras imperfecciones de ejecución o afectan al acabado de la obra y, en consecuencia, no pueden ser imputados a la defectuosa dirección de aquélla. Así ocurre con los defectos en la bañera, zócalo del edificio, carpintería de los armarios, pavimentos interiores, persianas, colocación del timbre de entrada, defectos en el alicatado, defectos en el zanquín en las escaleras, defectos en la carpintería, defectos en la grifería, defectos en la pintura de garajes y paramentos exteriores y falta de sellado en sanitarios.'.

La STS de 5 de mayo de 2014 'procede estimar la demanda en los conceptos y cuantías acordados en el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia contra D. Jose Miguel y D. Basilio , los que son condenados solidariamente con la promotora, como firmantes del certificado final de obra ( art. 17.1a), en relación con el art.3.1, b), b.1), ambos de la LOE ), habiendo incumplido las obligaciones que les marca el art. 12.3 b), c ) y e) de la LOE , al haber homologado la bondad de unas medidas de ejecución estructural que no se correspondían con la seguridad, estabilidad y resistencia de los elementos estructurales, generando o permitiendo que se causaran daños materiales de gran magnitud que no pudieron pasarles desapercibidos.'.

Y la STS de 25 de enero de 2012 'El director de la obra asume las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias e imperfecciones del proyecto, haciendo las modificaciones y rectificaciones que fueran precisas a la naturaleza del suelo que, previstas o no por el proyectista, tiene el deber profesional de conocer y valorar. La Ley de Ordenación de la Edificación, no aplicable al supuesto aquí enjuiciado, mantiene estos criterios y dispone en su artículo 17.7 que 'Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.'.

A su vez, el constructor tiene obligación de establecer sus propias conclusiones en cuanto a la naturaleza de los materiales a excavar y las dificultades para la realización y mantenimiento de las excavaciones necesarias, desde la idea de que se trataba de una obra compleja y muy especializada en la que el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto ( SSTS 22 de Septiembre de 1988 , 8 de Febrero de 1994 , 15 de Mayo de 1995 , 16 de abril de 1996 y 7 de mayo 2001 ).'.

Y específicamente el artº 17.5 de la LOE que '5. ...Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.'.

Cuando el defecto tenga su origen en la inadecuación de los materiales en su mala calidad, o en una deficiente técnica constructiva, la responsabilidad será del arquitecto técnico (director de la ejecución inmediata de la obra). Corresponde al arquitecto técnico ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras.

Respecto de la responsabilidad de los arquitectos técnicos o directores de la ejecución de la obra nos recuerda la STS de 23 de febrero de 2010 : 'Responsabilidad de los arquitectos técnicos. Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

A) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución. En el caso examinado no se advierte que los arquitectos técnicos pusieran objeción alguna a la colocación de un solado ostensiblemente inadecuado, puesto que la sentencia declara que continuaron la obra sin advertir dificultades.

B) La sentencia recurrida afirma que, independientemente del carácter inadecuado del solado, existieron defectos graves en su colocación, consistentes en la superficie no plana y en las juntas de dilatación excesivas. Estos defectos fueron cometidos en la ejecución de la obra y, en consecuencia, son directamente imputables a los arquitectos técnicos y suficientes para establecer su responsabilidad.

C) La afirmación de que la decisión de cambiar el solado no se produjo conjuntamente por la arquitecta, los arquitectos técnicos y la constructora no puede ser aceptada, pues no es compatible con los hechos que declara probados la sentencia recurrida, los cuales no pueden ser revisados en casación, sino sólo, con carácter excepcional, mediante el recurso extraordinario de infracción procesal.

D) No es aceptable la afirmación de que no se trata de un supuesto de ruina contemplado en el artículo 1591 CC , entonces aplicable. La sentencia recurrida afirma que los defectos eran graves y ostensibles y que comportaban una merma notable en la habitabilidad del inmueble. Tanto con arreglo a la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del artículo 1591 CC , como con arreglo a la LOE, un defecto de tales características que afecta a la habitabilidad del inmueble constituye un defecto de construcción que en la vieja tipología aplicable al artículo 1591 CC debía calificarse como de ruina funcional.'.

La STS de 27 de abril de 2009 , que 'la función de inspección de la obra impuesta al Arquitecto Técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad.'.

Ciertamente cabe delimitar la dirección de la obra de la dirección de la ejecución de la obra. Por tanto, en atención a tales funciones, las responsabilidades son diversas, pero de los defectos de construcción, en función de su entidad, también son responsables los directores de la ejecución de la obra que asumen la responsabilidad de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Y entra dentro de las atribuciones de los arquitectos técnicos llevar a cabo una labor de control y vigilancia de la correcta ejecución de la obra, inspeccionar los materiales a emplear y que se ajustan al proyecto. La inspección de los materiales con rechazo de los que considere inadecuados es precisamente una labor principal del arquitecto técnico ( SSTS de 28-5-2001 y 18-12-1999 ), que, incluso, respecto de los ordenados por la dirección superior del arquitecto, tiene la obligación de hacer las reservas procedentes si fueran inadecuados a los fines previstos. No puede ampararse en un comportamiento de subordinación ciega al arquitecto superior, pues es su obligación no ejecutar las partidas o rechazar los materiales que pudieran causar vicios ( STS 1ª 23 de febrero de 2010 ).

Responsabilidad que estimamos como solidaria al no poder determinarse la influencia de cada interviniente en el resultado lesivo. Aparte la responsabilidad solidaria de la promotora con todos ellos. Se estima este motivo de recurso.

C) Error en la valoración de la prueba en relación con el apartado correspondiente a otras deficiencias en fachadas exteriores.

Conviene recordar con la STS de 15 de diciembre de 2015 que 'el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

Pero antes de resolver, conviene efectuar dos precisiones: primero, que efectivamente en la demanda también se solicitaba la condena a efectuar las reparaciones que pudieran resultar acreditadas por pruebas que se practiquen a lo largo del procedimiento, y segundo que del informe pericial judicial en relación con las actuaciones realizadas por éste, concluimos que los defectos discutidos son los ya denunciados en la demanda e informe acompañado, pero agravados por el paso del tiempo cual se desprende del informe pericial judicial y aclaraciones, perito que tuvo a la vista los informes procedentes y la situación existente cuando se efectuó el informe pericial aportado con la demanda, confirmado por el perito de la demandante a la vista de posterior visita girada al complejo residencial.

En esa visita nos confirma el perito de la demandante que al principio pensó que se trataba de problemas puntuales, pero hoy no porque las humedades entran por todos sitios y en el pavimento de la cubierta transitable se ha producido un levantamiento generalizado por humedades. Siendo la solución levantar el pavimento y volver a solar, estando los defectos en la ejecución de las juntas entre paños y encuentros con sumideros.

El perito judicial, cuyo informe en este particular aceptamos, las fotografías acompañadas son bastante significativas, manifiesta que el problema del pavimento transitable proviene esencialmente de las filtraciones en planta sótano-garaje, al entrar agua por defecto en la ejecución de la lámina asfáltica en las uniones con sumideros y entre paños, y aunque parezca puntual son repetidas y la entrada de agua proviene de diferentes sitios aunque confluye en dichos lugares, habiéndose despegado el pavimento en varias zonas. Si entra agua es culpa de la defectuosa ejecución de las capas de las uniones de la lámina asfáltica y también de ésta con los sumideros y esto es lo que ha pasado de manera generalizada aunque se manifieste en sitios puntuales. Por lo que al fallar la lámina asfáltica debe ser reparada en su integridad, y no por parches.

En consecuencia, entendemos que debe acudirse a la solución reparadora suministrada por el perito judicial. Y la cantidad de 295.309,62 €, más los gastos de proyecto, dirección, supervisión técnica, tasas, licencias e IVA correspondiente, para el supuesto de ejecución subsidiaria.

Finalmente confirmamos por las razones expuestas en la sentencia apelada la responsabilidad de los ya condenados por estos defectos en la instancia, pero incluyendo a la contratista por ser deficiencias que provienen de la mala ejecución como repetidamente afirmó el perito judicial en la vista. Se estima parcialmente este motivo de recurso.

D) Defectos en el interior del edificio y viviendas. Error en la valoración de la prueba respecto de los daños y también en relación con la atribución y distribución de responsabilidad entre los agentes intervinientes en la construcción.

En este particular, aceptamos parcialmente el criterio mantenido por el tribunal de instancia en cuanto a la causa de los defectos denunciados en este motivo de apelación, así como en la necesidad de reparación de los mismos y subsidiariamente el pago de las cantidades fijadas en el informe pericial de la parte demandante correspondiente al coste de las reparaciones por vivienda.

Y decimos que aceptamos parcialmente, porque no está claro el pronunciamiento de condena que formula el tribunal de instancia, y, en todo caso, aclaramos dicho fallo en los términos que a continuación exponemos.

Ciertamente no nos encontramos ante un fallo general por deficiente ejecución de los remates y encuentros en los bordes de las ventanas, ya que eso provocaría humedades generalizadas en el interior de prácticamente todas las 128 viviendas del complejo residencial, circunstancia que no consta probada. Pero también es cierto que el perito judicial considera e igualmente el perito de la demandante en sus aclaraciones, y aceptamos, que junto con tal efecto concurre otro más grave como es la pérdida de funcionalidad de la fachada del edificio por falta de impermeabilidad, pues no impide las filtraciones de humedad desde el exterior, permitiendo que penetre hasta alojarse en la parte baja de la cámara del muro de cerramiento, emergiendo al interior de las viviendas de manera significativa. Este criterio relativo al fallo general del revestimiento de fachada, que admitimos, lo desarrollaremos más ampliamente en la impugnación efectuada de contrario por la representación procesal del arquitecto director de la obra. Daños que también según el perito de la demandante son de carácter progresivo.

En consecuencia, lo que procede es acordar la reparación de las viviendas que resulten afectadas por todas o por alguna o algunas de esas deficiencias constructivas, que se determinará en ejecución sentencia con arreglo a las bases que aquí establecemos, partiendo de la comprobación de la concurrencia de los daños específicamente denunciados en la demanda y consecuente pericial aportada.

Subsidiariamente y para el caso de no reparación igualmente estaremos al coste fijado en dicho informe pericial en función de los defectos concretos que aparezcan en las viviendas que se compruebe que se encuentran afectadas por los mismos. Igualmente por las razones expuestas en la instancia confirmamos la responsabilidad de los condenados por ellas, pero incluyendo a la contratista por concurrir defectos propios de la ejecución.

Se estima también parcialmente este motivo de apelación.

SEGUNDO.-Impugnación de don Leopoldo , en calidad de arquitecto director de la obra.

La impugnación se limita al particular del capítulo referido a las deficiencias en el revestimiento de la fachada. Esta deficiencia consistente esencialmente en grietas y fisuras existentes en el revestimiento, como acertadamente se indica por el tribunal de instancia y a sus conclusiones nos remitimos, afecta a la habitabilidad del inmueble, con un presupuesto de reparación de más de 300.000 €, al ser necesario ejecutar un nuevo tipo de revestimiento monocapa en las fachadas. Así lo entiende el perito judicial y también en el acto de la vista el perito de la demandante.

Conviene precisar que si una solución constructiva concreta, inicialmente proyectada, se sustituye durante la ejecución de la obra sin el obligado reflejo documental, sólo significa que debe imputarse responsabilidad al arquitecto director de la obra cuando las eventuales deficiencias se deriven de esa errónea decisión de sustituir lo inicialmente proyectado, o los defectos estén relacionados con actividades propias de su cometido en la obra.

Y esto es precisamente lo aquí acaecido, donde la pericial judicial se ve refrendada por el informe del perito del arquitecto técnico, entendiendo este último en su informe que la elección del estuco veneciano fue una decisión equivocada teniendo en cuenta el ambiente tan agresivo como el de La Manga del Mar Menor. Así lo confirmó también en el acto del juicio el perito de la demandante. El perito judicial también considera que dicha solución constructiva no es idónea para soportar los fuertes agentes atmosféricos a los que se encuentra sometido y las condiciones higrotérmicas y de temperaturas propias del lugar donde se ubica el residencial.

Tratándose de un material susceptible de demasiadas variables, lo que corrobora que la elección de dicho material para el revestimiento de la fachada fue errónea.

Añadiendo que el deterioro del material de revestimiento es el origen de la mayoría de los problemas de humedad en zonas privativas, ya que no se logra el grado de impermeabilización suficiente ni el nivel de resistencia al paso de vapor de agua adecuado para evitar condensaciones y permitir el máximo flujo de vapor.

Estas patologías presentan una tendencia progresiva y en aumento. Aplicarlo en el exterior y en paños grandes no pasa nada, pero hay que tener en cuenta diferentes cosas, una el soporte sobre el que lo vamos a aplicar y otra qué elementos nos encontramos. Si nos encontramos en un elemento con mucho calor, con mucho frío, con mucha ventilación.

A la hora de ejecutarlo no se tuvieron en cuenta que el soleamiento y la ventilación iba a hacer evaporación de agua, evaporación de agua necesaria para el correcto fraguado de ese mortero. Por eso hay un análisis de ITC en el que se hace una prueba de resistencia de la adherencia y según los estudios realizados por ITC, tras la realización de 66 ensayos para evaluar la adherencia del Revestimiento exterior de la fachada de los bloques del Conjunto DIRECCION000 , sus conclusiones fueron que 'existen claros indicios de problema de adherencia entre el estuco-enfoscado-soporte, ya que para un 83,40% del total de los puntos ensayados se ha obtenido un valor inferior a 0,3N/mm2. En este sentido, podemos concluir de precaria la durabilidad y estabilidad del revestimiento de fachada analizado.'.

El perito judicial confirmó en el acto el juicio que por todas las circunstancias concurrentes la elección del estuco veneciano fue inadecuada para esta obra en concreto, así como que las fachadas presentan agrietamientos y fisuras generalizadas. A la misma conclusión llegó el perito de la demandante.

En consecuencia, teniendo en cuenta la doctrina antes expuesta sobre la responsabilidad del arquitecto director de la obra, consideramos que efectivamente concurre en este caso, primero, porque, a instancias de la promotora, efectuó un cambio de solución constructiva para el revestimiento de las fachadas de los tres bloques no idóneo para la concreta zona donde se ubica la residencial, lo que junto con un defecto de ejecución propiciado precisamente por la especial dificultad de colocación del estuco en dicho lugar, ha provocado los daños que se denuncian por la comunidad de propietarios; segundo, porque, a pesar de que el cambio de solución constructiva para la fachada era especialmente cuestionable por lo antes expuesto, no reflejó documentalmente dicha modificación ni las instrucciones correspondientes a la distinta solución constructiva en función de las agresivas características ambientales donde se encuentra el residencial, el perito judicial confirmó que en función de la zona en concreto donde se elija el estuco veneciano deben tomarse medidas específicas de precaución y modificarse la forma de ejecución de la fachada y las correspondientes capas de aislamiento y al no dejarse reflejo documental de todo ello surgen problemas como los producidos y, tercero, porque, en todo caso, un defecto de tal magnitud en la colocación del diferente material elegido como solución constructiva ajena al proyecto, que afecta a las fachadas de los tres bloques de la residencial, debió ser advertido por el mismo en sus funciones de superior control y dirección, máxime, repetimos, también en este caso cuando no reflejó documentalmente nada sobre el particular.

En cuanto a la solución reparadora, teniendo en cuenta los daños generalizados y su carácter progresivo al fallar la permeabilidad de la fachada, consideramos más correcta la adoptada por el tribunal de instancia siguiendo el criterio del perito judicial. Recordemos también que el muestreo sobre 13 viviendas parece suficiente pues nos encontramos con defectos que provienen no solamente de la incorrecta ejecución, sino también de la inadecuada solución constructiva escogida para todas las fachadas, junto con el informe de ITC, por lo que ese muestreo consideramos que en este caso sí es suficiente para confirmar una degradación general del revestimiento de la fachada.

Daños que como confirmó el perito de la demandante en el acto de la vista, continúan agravándose, encontrándose la fachada del bloque dos ya completamente fisurada, según reciente visita que efectuó al edificio. Además afirmó que había estado en contacto con dos empresas en orden a determinar la posibilidad de una reparación superficial del revestimiento de fachada y ambos concluyeron negativamente con esa posibilidad, sugiriendo como única forma razonable de reparación el picado completo y colocación de mortero monocapa al ser los daños tan generalizados, dándole presupuestos sobre los 700.000 €.

Se desestima el recurso.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en las costas del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios, y con expresa imposición al impugnante de las causadas por el mismo en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios del complejo denominado ' DIRECCION000 ', y desestimación de la impugnación formulada de contrario por la representación procesal de don Leopoldo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 16 de abril de 2015 , revocamos parcialmente la misma en los términos recogidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia de apelación. Se confirma en lo demás la sentencia apelada.

Sin especial pronunciamiento en las costas del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios, y con expresa imposición al impugnante de las causadas por el mismo en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.