Sentencia Civil Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 190/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00206/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 127/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 190/16, entre partes, como apelante y demandante CONSTRUCCIONES PRIDA Y LLORET, S.L., representada por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Delgado González, y como apelada y demandada DOÑA Florencia , representada por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por 'CONSTRUCCIONES PRIDA Y LLORET, S.L.' contra DOÑA Florencia , y, en su virtud,

1). Condeno a doña Florencia a pagar a 'Construcciones Prida y Lloret' la cantidad de treinta y un mil doscientos nueve con ochenta y siete euros (31.209,87 €), suma que devengará, desde el día 13 de Febrero de 2.015, fecha de interposición de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2). Desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda y en el alegato de créditos compensables en la medida en que no tengan reflejo en el pronunciamiento que precede.

3). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Construcciones Prida y Lloret, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba testifical propuesta por la apelada, se señaló para la vista del recurso el día 23 de mayo de 2.016, la que se celebró con asistencia de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 18-05-2.011 Doña Florencia , en su condición de propietaria y comitente de la obra, y Construcciones Prida Y Lloret, S.L., como contratista, suscribieron contrato de obra relativo a la rehabilitación y reforma de una vivienda familiar sita en el Pozobal, nº 32, La Pipera, Siones (Oviedo) por precio de 150.000 € más IVA, en plazo de 8 meses, a computar desde el 25-05-2.011, exponiéndose y pactándose también que el precio incluía el suministro de materiales y mano de obra, mientras que sería de cuenta de la propiedad la obtención de licencias y permisos, la confección del presupuesto conforme al proyecto elaborado por Don Benedicto , nombrado por la propiedad Director de la obra, a cuyas órdenes se sometía el Contratista, la prórroga del plazo de ejecución en 'al menos' aquel lapso de tiempo en que la obra no pudo ejecutarse por causa no imputable al contratista y, en el reverso, su penalización por cada día de retraso que le fuese imputable a razón de 50 € diarios los primeros 15 días, 100 € del día 15 al 30 y 150 € el resto, hasta la terminación de la obra conforme al presupuesto y cuya entrega se llevaría a cabo conforme dispone la LOE.

Esto así, el contratista accionó frente a la propiedad en reclamación de la suma de 59.042,37 €, en que evaluó el resto del precio de la obra (incluidos aumentos y modificación) pendiente de satisfacer.

La demandada rechazó la liquidación de la obra propuesta de adverso, fijando su valor en 153.536,26 € y el resto por satisfacer en 51.461,78 € pero, además, afirmó un crédito a su favor frente al accionante, a compensar, de 45.532,10 €, correspondiendo 2.182,10 a la reposición de partidas de obras defectuosamente ejecutadas y 43.350 € por retraso en la ejecución de la obra, que fijó en 304 días, resultando un saldo positivo a favor del actor de 5.924,68 €.

El Tribunal de la instancia valoró el total de la obra ejecutada en 158.457,66 €, de acuerdo con la liquidación emitida a instancias de los interesados por la Dirección de la obra y el Director de la ejecución y valoró las deficiencias observadas y otras obras acometidas fuera del presupuesto, el consumo eléctrico y el retraso en la ejecución a los efectos de la aplicación de la cláusula penal pactada y su montante. Al respecto de esto último declaró que la obra no finalizó hasta el 25-03-2.013, en que la Dirección facultativa emitió el certificado final de la obra, de lo que resulta que la ejecución se habría retrasado 14 meses, de ese plazo resta un mes y 29 días no imputables al contratista y, como sea que de la aplicación de la cláusula penal en la forma pactada resultaría una pena de 52.650 € y esto lo considera excesivo, la modera y reduce a 25.620 €, de lo que resulta un saldo a favor del actor de 31.209,87 €, a cuyo pago condena a la demandada sin pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.-La controversia sobre la liquidación de la obra que nos ocupa giró en la instancia en torno a dos aspectos muy diferenciados y distintos: de un lado, el valor de lo ejecutado (conforme a lo pactado, modificaciones, aumentos y reposición de lo mal ejecutado); de otro, el retraso en la ejecución y la aplicación de la cláusula penal pactada.

En la alzada el debate se contrae a lo segundo. Sobre esto el desacuerdo es del contratista: a juicio de la parte, primero, no debió aplicarse la cláusula penal pactada al haber variado las bases o circunstancias para las que se consensuó; en segundo lugar, acusa de incongruencia a la sentencia recurrida, en cuanto que la demandada y reconviniente fijó el retraso en 304 días, mientras que la resolución considera un retraso de 366; y en tercer lugar, para el caso de entenderse que procede la aplicación de la cláusula litigiosa, propone un cómputo del retraso distinto, de 55 días, que resultaría de considerar que la obra se retrasó 215 días por causas no imputables a la parte, que sumados al plazo inicialmente pactado daría como fecha límite de la ejecución el 25 de julio del año 2.012 y como fecha efectiva de la total ejecución el 15-09-2.012, de forma que el retraso se concretaría al tiempo transcurrido entre aquellas dos fechas (25 de julio y 15 de septiembre del año 2.012).

La demandada impugnó el recurso rebatiendo cada uno de los sucesos o hitos en que el adverso se apoya para defender su petición de no penalización o reducción del tiempo de retraso en la ejecución, por lo que pasamos al análisis separado de cada uno de los motivos del recurso; empezando por el de congruencia que, sin más, con toda evidencia concurre, en cuanto que la sentencia recurrida imputa al actor un retraso en la ejecución por tiempo superior al reconocido y sostenido por el propio acreedor o reconviniente, siquiera, es verdad, como hace notar la recurrida, sus consecuencias se diluyen pues el Tribunal procede, de motu propio, a moderar la pena en contradicción con la doctrina jurisprudencial vigente, que declara que los Tribunales carecen de tal facultad de moderación que les otorga el art. 1.154 del CC en casos como éste en que el pacto penaliza, precisamente, la dilación en la entrega de la obra de acuerdo con el plazo pactado ( STS 4-2-2.016 y las que en ella se citan).

TERCERO.- Como expusimos, el recurrente sostiene como primera razón impugnatoria de la sentencia recurrida que la cláusula penal no es de aplicación al venir pactada para el supuesto de concurrencia de circunstancias distintas de las acontecidas, y como tales relaciona y examina las que siguen: que se trataba de la rehabilitación y reforma de una edificación existente, por lo que los cálculos y el proyecto no tienen la misma precisión y exactitud que si se tratase de una obra nueva, ocurriendo que, al inicio de la ejecución, se conoció que la cimentación de los muros perimetrales no era de las características de las que partía el proyecto y lo mismo respecto de la cubierta; que la obra debió de suspenderse porque carecía del permiso preceptivo de la Consejería de Fomento por su proximidad a la arista exterior de la calzada de la Carretera OV-1; la elección de materiales y suministro por la propiedad sustituyendo en esto al recurrente, así como trabajos adicionales que provocaron retrasos no imputables a la parte; la toma de posesión de la vivienda por la propiedad el 15 de agosto del año 2.012; y por fin, la ruptura de la relación entre las partes y suspensión de la obra en agosto de aquel año con devolución de las llaves por la parte, de forma que no podía continuar con la ejecución, así como el carácter formal de la fecha de la certificación del fin de obra, no coincidente con la real. Pues bien, en cuanto a lo primero, la naturaleza de la obra ejecutada y la exactitud del proyecto al que venía sujeta la ejecución y conforme al cual se confeccionó el presupuesto, la cláusula 1ª del contrato declara la complitud de los documentos y planos entregados al contratista para la ejecución de la obra y su sujeción al proyecto y órdenes de la Dirección, y por el Arquitecto Director se explicó al ser interrogado que al inicio de la obra, en la fase de cimentación y ejecución de estructuras, acontecieron sendas incidencias negativas en el desarrollo de la obra, de un lado, que la cimentación de la edificación preexistente (sus muros) no era la prevista sino otra (más superficial), lo que obligó a la Dirección de la obra a buscar soluciones, modificar el drenaje y proceder, en suma, de forma distinta a la inicialmente proyectada (al punto que el resultado final es la existencia de dos niveles en la planta baja, salón y cocina, no inicialmente proyectados) y todo lo que supuso un trabajo más penoso o laborioso y, de otro, que otro tanto ocurrió con la cubierta, pues se partía en el proyecto de la independencia de la vivienda de la ejecución respecto de la colindante, cuando lo cierto es que no era así, pues la realidad es que había vigas pasantes y otros elementos que no permitían la actuación sobre la cubierta del edificio de la rehabilitación sin actuar a la vez sobre el colindante, todo lo que supuso trabajos a mayores y retrasó la obra, hecho éste, el de la cubierta, que se da por cierto, otorgando mayor fiabilidad a la declaración de Director de la obra que a las del Director de la ejecución que, simplemente, lo negó, cuando es que lo ratificó la perito Sra. Zaira y así resulta de la observación de las fotografías que incorpora a los folios 10 a 12 de su informe (folios 347 y ss. de los autos), y aunque el recurrido desprecia esta incidencia, es una realidad que afectó negativamente al desarrollo de la obra, si bien, también, no puede ni deben considerarse circunstancias bastantes para entender que rompen la base sobre la que se pactó la cláusula penal, pues viene previsto en el contrato la prórroga del plazo de la ejecución por variaciones, falta de planos o de instrucciones precisas (estipulación 3ª) y por la Dirección de la obra se explicó que tales incidencias la obligaron a buscar soluciones y consecuentemente a dar nuevas directrices al contratista de la obra, otra cosa es determinar en cuanto retrasó la ejecución.

Otra incidencia de importancia en la ejecución y su plazo fue la paralización de la obra por carecer ésta del permiso de la Demarcación de Carreteras del Principado. El hecho fue que el 3-10-2.011 pasó por el lugar de la obra un Inspector, quien constató que ésta carecía del preceptivo permiso y ordenó que la ejecución se paralizase. Sobre esto explicó el Director de la obra que ese mismo día conoció del hecho e interesó del Principado autorización para ejecutar unas mínimas e indispensables obras de cubrición para preservar lo ejecutado en tanto se tramitaba el permiso y que su solicitud requirió de una previa labor de acopio de documentación que explica su petición en noviembre del año 2.011, no reanudándose la obra hasta finales de enero o principios de febrero del año 2.012.

A esto contesta el recurrido que la orden administrativa de paralización data de diciembre del año 2.011, que la obra continuó, como lo demuestra una fotografía incorporada a los informes de Ibertisa de 7-10-2.011, admitiendo sólo la paralización por el lapso de tiempo comprendido entre 1 de noviembre del año 2.011 hasta el 31 de enero del año 2.012 (90 días).

De nuevo nos encontramos ante una circunstancia incardinable en la previsión contractual de la prórroga del plazo de la ejecución y no ante una alteración de las bases para las que se pactó la operatividad de la cláusula, de forma que se difiere al análisis del siguiente motivo la determinación del plazo de la suspensión a efectos de la prórroga del plazo de la ejecución.

Como incidencia con la letra F (apartado 3 del recurso) se refiere la recurrente a la intervención de la propiedad en la ejecución suministrando materiales y al aumento de la obra.

Esta incidencia, la de la intervención de la propiedad en la ejecución, sí pudiera ser considerada como una alteración de las bases para las que se pactó la aplicación de la cláusula litigiosa, en cuanto que, como es que el contrato de obra se pactó a precio alzado con suministro de materiales por el contratista y ejecución conforme al proyecto, éste se representa como la ejecución de la obra por el contratista bajo la Dirección del Arquitecto Director de la obra y sin intervención de la propiedad, que queda limitada, de acuerdo con la estipulación octava del contrato de ejecución, a la comprobación de la correspondencia con el presupuesto de la calidad de los materiales que el contratista incorporase a la obra; por el contrario, la realidad es que la intervención de la propiedad fue más allá, eligiendo materiales y, suministrándolos (con el consentimiento del contratista) y, también, decidiendo sobre la disposición de otros.

Ejemplo de lo primero es el suministro de materiales cerámicos por la propiedad e ilustrativas las comunicaciones (e-mails) aportadas con la contestación, con especial referencia a la de 20-05-2.012 obrante al folio 117, en la que se hace referencia a temas varios (sanitarios, grifería, revestimientos y pavimentos, etc.) y de lo segundo la muy descriptiva explicación que el Director de la obra desarrolló de cómo la disposición de los muebles de la cocina, material no comprendido dentro del presupuesto, condicionó la ejecución de otros elementos de la obra (solado, fontanería...) y lo mismo respecto de la ubicación de la bañera en un baño.

Sin embargo, y con todo, debe de rechazarse de nuevo que tal intervención de la propiedad haya supuesto una modificación de las bases sobre las que se pactó la aplicación de la cláusula, y esto porque, como se expondrá, la intervención de la propiedad sustituyendo a la contratista en su cometido, según resulta de las comunicaciones incorporadas a autos, dataría de mayo del año 2.012 y en esa fecha, como se explicará, el plazo de ejecución (con sus prórrogas por la suspensión de la obra por carecer de la autorización de la Consejería de Fomento y su ampliación por las incidencias relativas a cimentación y cubierta) ya estaba agotado o próximo a agotarse y, de otro, porque se trataría de concretas partidas de la ejecución de escasa significación en relación con el total de la obra y, además, la recurrente no acreditó en cuánto y cómo afectaron al desarrollo de la ejecución en plazo y lo mismo cabe decir respecto de los aumentos o modificaciones.

Por el contrario, a instancias de la propiedad, el Perito Sr. Gumersindo sí intenta cuantificar el tiempo en que una y otra incidencia (intervención de la propiedad en la ejecución y aumentos y modificaciones) retrasaron la ejecución, concluyendo que fue un total de 14 días (folio 230).

Ciertamente, como apunta la Perito de la recurrente, Doña. Zaira , es cuestionable el criterio seguido por el otro técnico en cuanto responde a un supuesto de ejecución estandarizada, alejado de la realidad de las cosas (folio 354), pero que necesariamente ha de tenerse por referencia pues el recurrente se abstuvo de toda otra valoración.

Se refiere luego la parte a la ocupación en agosto de la edificación por la propiedad y la ruptura de la relación entre partes, hechos incontrovertibles que, sin embargo (de toda evidencia respecto del primero), no pueden evaluarse sino como motivo de prórroga del plazo de la ejecución y no como alteración de las bases sobre las que se pactó la aplicación de la cláusula penal.

CUARTO.-Así las cosas, lo que procede es determinar los plazos de suspensión o prórroga para, a su vista, concretar la demora en la ejecución.

Respecto de las incidencias de cimentación y cubierta, el Perito Don. Gumersindo las obvia, Doña. Zaira no se pronuncia sobre cuánto tiempo pudieron retrasar la obra y lo mismo ocurrió con el Director de la obra; sólo el Director de la ejecución, al ser interrogado, se pronunció estimando, de forma aproximativa, en 15 días lo que esas incidencias retrasaron la ejecución.

Para la computación del plazo de prórroga por la carencia de la autorización del Principado, habrá de partirse de las declaraciones del Director de la obra, según las cuáles el inspector ordenó la paralización de la obra (3-10-2.011), limitándose el contratista a realizar, exclusivamente, labores de preservación de la cubierta y lo ejecutado y no iniciándose la obra hasta concluido el mes de enero o iniciado el de febrero, resultando un plazo de 118 días, como propone el recurrente en su recurso (desde el 4-10-2.011 al 31-1-2.012), es decir, unos cuatro meses.

No es óbice a lo dicho que el decreto de incoación de expediente sancionador por carecer del permiso, ordenando la paralización de la obra, lleve fecha de 28-11-2.011 (folio 212), pues se entiende que desde que el Inspector formuló la correspondiente denuncia (antecedente de dicha resolución) pendía sobre lo ejecutado la calificación de ilícito o irregular y la posibilidad de su demolición o reversión, de forma que lo razonable era el acometimiento de las labores indispensables para preservar lo ejecutado a la espera de la autorización, cuya consecución, de acuerdo con la estipulación 11 del contrato de obra, era de cuenta exclusiva de la propiedad.

Por el contrario, son rechazables los 75 días que el recurrente propone por retrasos imputables a la propiedad y aumentos, sencillamente porque dicha estimación carece de base probatoria, apreciándose puramente voluntarista. Al respecto basta con remitirnos a lo antes dicho al analizar estas circunstancias como supuestos de alteración de las bases de la cláusula litigiosa, no sin advertir que como es que los contratantes no procedieron, según exigían los pactos del contrato (esto es, establecer de forma precisa las incidencias que justificaban la prórroga del plazo y su cuantificación, con determinación de nueva fecha de su fin), del mismo modo este Tribunal no puede hacer indicación precisa de los plazos de prórroga sino, por el contrario, de forma aproximativa. De esta suerte se establece en 30 días el plazo de prórroga a considerar, sumando esta incidencia a las de cimentación y cubierta, con lo cual, hasta el momento de la ocupación de la vivienda en agosto por la propiedad, resultaría como fecha final de terminación de la obra la del 23 de junio del año 2.012, pues han de sumarse a los 8 meses pactados otros casi cinco (118 días y otros 30 más) y, por tanto, un retraso hasta la ocupación de la edificación por la propiedad el 10-8-2.012 (así lo establece la sentencia de instancia y no fue objeto de impugnación por los contendientes) de 48 días (7 días de junio, 31 de julio y 10 de agosto).

Como bien apunta la recurrida, en la computación del retraso en la ejecución de la obra deben distinguirse dos períodos: uno, el analizado, desde su inicio a la ocupación de la vivienda en agosto por la propiedad; otro, desde ese momento hasta que el contratista concluye la ejecución.

Las comunicaciones aportadas con la demanda no dejan entrever tensión o conflicto en las relaciones entre las partes que permitan aventurar lo que después pasó, esto es, que producida la ocupación de la vivienda el contratista entiende que la propiedad había incumplido su obligación de pago y suspende la relación entre partes. Más concretamente, según relataron los Directores de obra y ejecución, propiciada por ellos una reunión de los interesados el 28 de agosto del año 2.012, el contratista dio por suspensa la relación ante la posición de la propiedad de aplicar la cláusula litigiosa.

A ese hecho sigue, según relató la Dirección de la obra, la entrega de la llave de la vivienda por el constructor y una misiva fechada el 30-8-2.012 (folio 145) reclamando el pago del resto del precio por satisfacer, a la par que ofreciéndose a rematar la obra.

Dicha misiva no es contestada por la propiedad hasta el 15-10-2.012 reprochando a la recurrente haber incumplido su obligación de completa ejecución de la obra y el retraso en la ejecución (folio 148), no siendo hasta finales de noviembre del año 2.012 que se restablece la comunicación a través del Director de la obra (folio 154), accediendo el recurrente a rematar la obra, hecho que la Dirección situó hacia el mes de enero del año 2.013.

En este contexto, siendo cierto que puesto que el calendario de pagos y certificaciones pactado (folio 81) devino inoperante (en cuanto previsto para una ejecución en plazo, sin prórrogas ni retrasos), la posición del contratista suspendiendo la ejecución con sustento en el incumplimiento de su obligación de pago por la propiedad es más que dudosa, además de que, para esas fechas, ya había incurrido en retraso, también lo es que la propiedad propició la incertidumbre sobre la solución del conflicto (con correlativa afectación del plazo de ejecución) no respondiendo hasta octubre a la propuesta del adverso de rematar la obra y no procurando tal posibilidad hasta que en noviembre se reanuda la comunicación entre el Director de la obra y el contratista y siendo que a la fecha de la ocupación de la vivienda el contratista había ejecutado, según certificó el Director de obra, el 95,34% de acuerdo con el proyecto, de forma que desde el 10-3-2.012 hasta enero del año 2.013 debe de entenderse suspendida la ejecución, reiniciándose entonces y como es que el perito Don Gumersindo estimó en un mes y medio (45 días) los necesarios para concluir la obra (otros técnicos expresaron menor plazo, pero ha de considerarse que el Director de la obra puntualizó que su ritmo debía ser necesariamente más lento que de no haberse interrumpido la ejecución), debe de estimarse, para este segundo período, un retraso de unos 39 días (14 del mes de febrero y 25 del mes de marzo) pues, a falta de toda otra prueba, debe tomarse como fecha de la conclusión de la obra la de certificación de fin de obra de 25-3-2.013.

Resumiendo, se estiman acreditados 85 días de retraso (46 en el primer período, 39 en el segundo) que, de acuerdo con lo pactado, arroja la suma de 10.800 € como crédito de la propiedad frente al contratista por razón de la cláusula penal pactada.

Como es que viene consentido que el crédito de la actora de la propiedad pactado (ejecución de la obra contratada, otros trabajos y gastos de cargo de la propiedad), según establece la sentencia de instancia, es de 56.829,87 €, después de compensar el crédito por retraso en la ejecución, resulta un crédito a favor de la actora de 46.029,87 €.

Por tanto, se estima en parte el recurso y se revoca la sentencia recurrida en el solo sentido de fijar la suma de la condena de la demandada en 46.029,87 €.

QUINTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Prida y Lloret, S.L. contra la sentencia dictada en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,en el sólo sentido de fijar la suma de la condena en 46.029,87 €.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

A los efectos del art. 576 de la LEC , la suma a considerar para su aplicación será la de primera instancia hasta el dictado de esta resolución y la suma de la apelación desde entonces hasta su pago.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.