Sentencia Civil Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 829/2014 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 829/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1448/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Mataró (ant. CI-2)

S E N T E N C I A Nº 206

Barcelona, 23 de mayo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CORDOVA, Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH y Dª Amelia MATEO MARCO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 829/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2014 en el procedimiento nº 1448/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Mataró (ant. CI-2) en el que es recurrente D. Iván y apelado CATALUNYA BANC SA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Iván contra Cataluña Banc S.A, y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

1.- La parte actora interesa en el suplico de su escrito inicial se declare 'la nulidad radical de pleno derecho del contrato de adhesión de autos por contener una cláusula abusiva de novación de las condiciones económicas del contrato de préstamo inicial con infracción del mismo, por ser la causa ilícita, así como por no cumplir los requisitos de incorporación de las condiciones generales'.

Precisaba en su demanda que el Sr. Iván suscribió en fecha 29/11/2007 con CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA, (la ahora demandada CATALUNYA BANC, SA) escritura de préstamo hipotecario en virtud del cual se concedió un préstamo de 310.000 euros a amortizar en 576 cuotas mensuales con un interés fijo de 5,110% los 6 primeros meses -hasta el 4 de junio de 2008- y a partir de esa fecha un variable referenciado al Euribor a un año más 1,10 puntos; sin embargo, una vez transcurrido el periodo de interés fijo, concretamente en fecha 24 de julio de 2008, los ahora litigantes firmaron una modificación de las condiciones económicas de forma que 'en lugar de aplicarse el interés variable pactado, que se iniciaba a partir de 04/06/2008, se impone la aplicación de un interés fijo aún más alto que el pactado (pasa del 5.110% al 5.70%) hasta el 04/12/2014, de forma que a partir del 4/12/2014 se aplicaría el interés variable pactado en la escritura'.

2.- En definitiva, considera la actora que estamos ante un contrato novatorio de adhesión con introducción de cláusulas predispuestas no negociadas individualmente que no cumplen los requisitos legales de incorporación 'pues se establece un tipo más gravoso que el establecido en el contrato, al imponer un tipo fijo del 5,70% hasta el 2014, en lugar de entrar en juego el tipo variable del Euribor, mucho más bajo, lo cual implica una renuncia del consumidor a los derechos de la escritura, renunciando a su derechos básicos, lo cual se prohíbe por el art.10 de la Ley, comportando un incumplimiento del contrato por voluntad de una de las partes, o lo que es lo mismo, dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimento del contrato, prohibido por el art.1256 del Código Civil , y finalmente porque es subsumible en el art.85.3 de la LGCULC al implicar una modificación unilateral del contrato no justificada ni prevista en el contrato principal, efectuada y en perjuicio exclusivo del consumidor'.

Reclama una indemnización en atención a la diferencia existente entre el importe abonado en concepto de intereses y el que hubiera abonado en caso de mantener el interés variable durante esos 6 años, cifrando tal suma en 42.938,82 euros.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda con los siguientes argumentos:

a.- Considera que el contrato novatorio es claro y fija un interés fijo de 5,70% durante 5 años: 'Por tanto, la redacción del contrato resulta clara y explícita y no resulta creíble que la parte actora afirme que no lo comprendió así, o que sea una cláusula oscura o difícil de entender'.

b.- No se advierte que concurra en el caso abusividad: 'En este caso no se trata de una operación de inversión. Tampoco se constata cuál es la información que debiera haberse proporcionado antes de pactar un interés fijo, pues es de contenido general y común, cuando hay un interés variable que el de referencia puede subir o bajar, y este es un dato de futuro que es incierto pues no se puede prever la evolución de los tipos de interés'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

1.- Frente a tal resolución se alza la parte actora denunciando el incumplimiento del requisito de doble trasparencia en los contratos con consumidores y la concurrencia de vicio en el consentimiento: 'Pues bien, aún si entendiéramos que la adversa no tuviere información privilegiada sobre la futura bajada de tipos (lo que se hace difícil de creer dada la proliferación de este tipo de cláusulas y swaps suscritos a mediados de 2008, justo antes de la crisis, con la misma finalidad protectora del Banco antes de la crisis que se avecinaba), sigue concurriendo la causa de nulidad porque la información dada por la adversa fue parcial e incorrecta y fue decisiva para la suscripción por mi mandante de la cláusula de autos provocando un error vicio en su consentimiento (..) Por lo tanto, es un hecho reconocido por la propia adversa que mi mandante firmó la cláusula novatoria en base a la creencia errónea de una evolución alcista de los tipos, provocada dicha creencia por el banco, de forma que si la adversa no le hubiera dado dicha 'información' (inexacta) y/o asesoramiento, es obvio que mi mandante no la hubiera firmado'.

En todo caso, cuestiona el pronunciamiento en materia de costas ante las duda de hecho o de derecho que plantea el caso.

2.- La parte demandada se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas de la alzada.

TERCERO.- Control de abusividad de los intereses remuneratorios

1.- El debate se ha de centrar en un primer momento en analizar si puede considerarse abusivo conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios el interés remuneratorio pactado, esto es, el precio del crédito.

En este sentido, obligada resulta la cita de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 por cuanto, al analizar un préstamo con un interés remuneratorio del 20,50%, viene a concluir la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula esencial del contrato en atención a su carácter abusivo: '...aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios )'.

Justifica el Tribunal Supremo tal decisión en la forma siguiente:

'Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho (...) el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado'.

2.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de reiterar su doctrina en sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 dando respuesta a la acción colectiva de cesación instada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios relativa a la cláusula suelo.

En efecto, en dicha sentencia advierte que 'en el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' (apartado 189), pero añade que ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo' (apartado 191), si bien el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones -que identifica el objeto principal del contrato- por lo que no cabe un control de precio (apartado 195).

Y más adelante precisa su doctrina al apuntar que, superado el filtro de inclusión en el contrato, 'es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores' (apartado 204), puesto que 'El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).

3.- Aplicando tal doctrina al presente caso, es de observar que el control particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato -el control de incorporación es claro que lo pasa- tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él; y obsérvese que la recurrente no alega desconocer la carga económica del contrato sino más bien que la misma resulta abusiva, pero como venimos diciendo tal control de contenido no resulta posible.

Conviene en todo caso precisar que el acuerdo novatorio se limita a transformar el interés variable en uno fijo durante los siguientes 6 años de la vida del préstamo y es claro que el ahora demandante no pudo entender otra cosa al firmar el mismo dada la claridad de la cuestión que constituía el único objeto del contrato.

CUARTO.- Error vicio

1.- En realidad, lo que sostiene la recurrente es que el Banco le indujo a error al no advertirle de la senda bajista que experimentarían los tipos de interés en los próximos años.

Pues bien, sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente al Sala 1ª del Tribunal Supremo, y así en su sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 razonaba al respecto lo siguiente:

'A la vista de lo expuesto, en el presente caso, en atención a la naturaleza del contrato de Swap de intereses, y a lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados, no cabe apreciar error vicio en la contratación de los Swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia (...)

Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error'.

2.- La parte actora viene a invocar un supuesto de error provocado al cliente por parte del Banco, y así apunta en su recurso que 'la información dada por la adversa fue parcial e incorrecta y fue decisiva para la suscripción por mi mandante de la cláusula de autos provocando un error vicio en su consentimiento'.

Nos movemos por tanto ante un pretendido supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

3. Pues bien, es claro que en nuestro caso el ahora demandante quería evitar durante un tiempo los riesgos derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés de modo que difícilmente puede hablarse de error provocado cuando la novación contractual obedecía a tal interés del cliente y, como antes adelantábamos, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.

4. Sostener lo contrario, esto es, predicar el carácter abusivo de transformar un tipo de interés variable en otro fijo durante un tiempo, sería tanto como impedir la contratación de préstamos a tipo fijo dado que siempre podría existir la posibilidad de una bajada de tipos de interés que perjudique al consumidor; de modo que la consecuencia final sería impedir a un consumidor asegurar el coste de financiación y no parece que tal circunstancia se ajuste a la normativa protectora de consumidores y usuarios.

QUINTO.- Costas de la instancia

1.- Sostiene la recurrente que el caso presenta dudas de hecho o de derecho que justifica la no imposición de las costas de la instancia pese a haberse rechazado totalmente sus pretensiones.

2.- Este último motivo del recurso tampoco puede prosperar por cuanto no advertimos duda alguna que permita apartarnos del criterio del vencimiento previsto en el art.394.1 LEC cuando entendemos que el ahora demandante era perfecto conocedor del contenido y consecuencias del contrato novatorio suscrito.

SEXTO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada al recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Iván contra la sentencia de 2 de julio de 2014 dictada por el Juzgado Transversal de Mataró, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo del indicado recurrentes las costas devengadas en esta alzada

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.