Sentencia Civil Nº 206/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 71/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00206/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA

Núm. 206/2016

Magistrados Ilmos. Srs.

D. Ángel Pantín Reigada, presidente

D.ª Leonor Castro Calvo

D. Alejandro Morán Llordén

En Santiago de Compostela, a 9 de junio de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 548/2013, procedentes del XULGADO DE PRIMEIRA INSTANCIA Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 71/2016, en los que aparece como parte apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 Y NUM002 , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, asistida por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER CURROS NEIRA, y como parte apelada, D. Higinio y D. Obdulio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistida por la Abogada D.ª MARÍA JOSÉ TRIGO OUBIÑA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Pantín Reigada, quien expresa el parecer de la sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'1.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Higinio contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 Y NUM002 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA y en consecuencia autorizo judicialmente la segregación de la vivienda NUM003 en las actuales NUM003 Y NUM004 y condeno a la C.P. demandada a estar y pasar por dicha resolución, debiendo facilitar al demandante cuanta documentación sea necesaria para la formalización jurídica de la segregación y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, así como la división de la cuota de participación de la vivienda NUM003 en los estatutos de la comunidad atendiendo a los porcentajes del 0,54%, para cada vivienda resultante. Todo ello con imposición a la C.P. demandada de las costas derivadas de la demanda principal.

2.- DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda reconvencional presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 Y NUM002 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA contra Higinio Y Obdulio y en consecuencia ABSUELVOa los demandados de todos los pronunciamientos solicitados en su contra. Todo ello con imposición a la indicada C.P. de las costas derivadas de la reconvención.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 y NUM002 , se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Higinio y D. Obdulio frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 , acordando que se autoriza judicialmente la segregación de la vivienda NUM003 en las actuales NUM003 y NUM004 , condenando a la comunidad de propietarios a estar y pasar por dicha resolución y a facilitar a los actores cuanta documentación sea precisa para la formalización jurídica de la segregación y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, así como la división de la cuota de participación de la vivienda NUM003 en los estatutos de la comunidad atendiendo a los porcentajes de 0,54% para cada vivienda resultante; con imposición de las costas a la entidad demandada.

Igualmente desestima la reconvención promovida por la comunidad de propietarios frente a los actores, absolviendo a los mismos de la pretensión deducida consistente en la solicitud de que se declarase que los actores reconvenidos 'realizaron obras que modifican el título constitutivo de la propiedad horizontal, sin el consentimiento de esta comunidad de propietarios y así los condene a reponer a su estado original el piso NUM003 , eliminando la división ejecutada, dejando un solo piso o vivienda, conforme existía con anterioridad a las obras efectuadas, al no haber sido sometida esta cuestión al consentimiento unánime de los comuneros y perjudicar los intereses de los mismos, debiendo realizarse estas obras de reposición a costa de los demandados', con imposición de costas a los mismos.

Recurre en apelación la Comunidad de propietarios argumentando como motivos: a/ Nulidad de actuaciones, al respecto razona que la grabación de la vista es defectuosa sin que se entiendan ni las preguntas formuladas por la letrada de los actores ni las respuestas dadas, lo que imposibilita al tribunal de apelación la revisión del juicio. b/ Error en la valoración de la prueba. Dentro de este apartado se pretende una nueva interpretación de la llevada a cabo. Se alega inicialmente que se procedió a la realización de una única obra, argumentando que la finalidad pretendida era desde un principio la división de la vivienda en dos, para lo que en el año 2000 acometieron la obra de ampliar la superficie a costa de las terrazas, finalizando el proceso en 2008; lo cual le lleva a su vez a argumentar que la reconvención se interpuso en plazo (contando a partir de 2008), puesto que se alega que esperaron a este momento para ejercitar acciones. Seguidamente se niega la existencia de un consentimiento tácitode la comunidad a la división del piso NUM003 en dos viviendas, manifestando básicamente desconocer el alcance de la obra. Se discrepa seguidamente con relación a la afirmación que se hace en la sentencia relativa a que en la demanda no se cuestiona la afectación de elementos comunesdel inmueble. Señalando al respecto que la solicitud de una prueba pericial judicial 'a los efectos de que se pueda constatar la realidad de las obras ejecutadas ... ... ... e informe sobre el alcance de las mismas y repercusión en elementos comunes' suple la omisión de cualquier otra alusión en la demanda. Finalmente niega que exista mala fe por parte de la comunidad.

SEGUNDO.- Ha de abordarse en primer lugar el motivo relativo a la nulidad de actuaciones, para desestimarlo, lisa y llanamente porque este tribunal ha podido escuchar la grabación del juicio en el equipo de la Audiencia con la suficiente claridad.

TERCERO.- Adentrándonos en el fondo del debate, es el parecer del tribunal que la sentencia ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos, que se comparten plenamente y han de darse por reproducidos.

Dados los avatares del procedimiento y la trayectoria litigiosa de las partes, la prueba desarrollada es en gran medida documental y por tanto de carácter objetivo.

Como primera cuestión se quiere abordar la relativa a la afirmación que se hace en la sentencia de que en los escritos principales de las partes no se introdujo el debate de la afectación de elementos comunes, sino que éste se suscitó como cuestión nueva al hilo del informe pericial.

Ello resulta trascendente, toda vez que siendo así, queda vedado a este tribunal el análisis y pronunciamiento sobre el particular. En tal sentido la doctrina jurisprudencial es unánime al entender que no es posible en los recursos analizar cuestiones que no se hayan planteado en los escritos principales puesto que ello, además de ser contrario al principio de congruencia generaría evidente indefensión al impedir el debate al respecto.

Tal y como recuerda la Sentencia 739/2008, de 21 de julio , 'los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi» y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia» para justificar el cambio'.

En el concreto caso que nos ocupa es claro que nos hallamos ante una cuestión nueva. Así lo pone de manifiesto claramente la lectura de la contestación a la demanda y de la demanda reconvencional e incluso la Audiencia Previa, dado que no se hace ninguna referencia a la afectación de los elementos comunes sin consentimiento de la comunidad como causa de la ilegalidad de las obras.

Asimismo es suficiente también la mera lectura de la solicitud (antes transcrita) de prueba pericial para deducir que la referencia a los elementos comunes se introduce como coletilla, de forma coloquial, sin que constituya no ya la esencia, sino ni siquiera un elemento principal de la pericia que se implora.

Sobre este particular la STS Sala 1ª, de lo Civil, 12 de Noviembre de 2010 establece que 'La calificación de 'cuestión nueva' se refiere a las pretensiones de las partes que afectando al objeto del proceso o al ámbito del debate se introducen en el proceso con posterioridad a la fase de alegaciones, abarcando todas aquellas cuestiones que tienen una autonomía y sustantividad propia, y no constituyen meras alegaciones argumentativas. Su introducción extemporánea en el proceso, salvo cuando excepcionalmente se halla autorizada, resulta vedada por los principios de preclusión, contradicción y defensa'

Consecuentemente, ha de concluirse que el motivo del recurso carece de la más mínima consistencia porque se suscita una 'cuestión nueva' en apelación en estando vedado al tribuna su valoración.

CUARTO.-En relación con la valoración de la prueba estrictu sensu, ya se ha dicho que se comparten los razonamientos de la sentencia, no obstante y profundizando en lo que se erige el centro de la controversia, ha de indicarse que la prueba documental pone de manifiesto que los reconvinientes conocían desde el momento inicial, esto es, desde el año 2000, que la obra que los actores emprendieron en el piso NUM003 consistía no solo en una ampliación de superficie a costa de la terraza, sino también en la división física y material en dos viviendas. Esta conclusión se alcanza por la simple lectura de los diferentes escritos que la comunidad suscribió en los litigios previos entre las partes.

En tal sentido ha quedado acreditado que la entonces Presidenta de la comunidad interpuso una denuncia ante el Ayuntamiento en la que manifestaba que hacía más de un año se estaban llevando a cabo obras en la terraza del edifico sin autorización de la comunidad, solicitando del Ayuntamiento que se procediese a su inspección y a comunicar si los denunciados contaban o no con la oportuna licencia. No se conoce su fecha exacta, pero consta que como consecuencia de la misma el arquitecto municipal emitió informe el día 20/11/2000.

A raíz de ello se inició un expediente administrativo de reposición a la legalidad urbanística que concluyó con resolución del Concejal Delegado de Urbanismo que ordenaba a D. Obdulio y D. Higinio el derribo de las obras efectuadas en la terraza. Frente al mismo los actores interpusieron recurso de reposición que fue resuelto por la Alcaldía el 27/8/2003. Consta igualmente que en el seno de estos procedimientos se decretó la paralización de la obra el 20/11/2000 y se incoó procedimiento sancionador.

Frente a esta resolución los actores interpusieron el procedimiento contencioso administrativo nº 138/03 que concluyó por sentencia de 9/2/2005 . En el seno de este procedimiento fue parte la comunidad de propietarios, obrando en autos copia de la contestación a la demanda, del escrito de alegaciones y de la contestación al recurso de apelación (folios 199 y siguientes) en los que se constata de forma clara e inequívoca que la citada comunidad era conocedora de que las obras litigiosas consistían en la división del piso en dos viviendas, puesto que se hacen numerosas referencias al informe de los técnicos municipales en el que se alude a las obras de reforma del piso NUM005 ' NUM006 y NUM003 ' y se habla en plural de los dos pisos, copiando párrafos textuales en dichos escritos en ese sentido; sino también porque son numerosas las referencias en el cuerpo de los distintos escritos a ambas viviendas utilizando el plural, lo que carecería de sentido alguno en el caso de que no tuviesen conocimiento de la división.

Ha de destacarse asimismo que a lo largo de todos estos años en ningún momento se ha cuestionado la división del piso, a pesar de que el 6/5/2011 se dirigió burofax al presidente de la comunidad en el que se solicitaba que se convocase una reunión para tratar el tema del reparto de la cuota de participación entre las dos viviendas; siendo al formular reconvención cuando se plantea por primera vez esta cuestión.

Por todo lo cual, se confirman los razonamientos desarrollados en la sentencia apelada sobre el particular.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar el motivo relativo a la improcedencia de estimar que se produjo un consentimiento tácito por parte de la comunidad. Los datos que se recogen en el anterior fundamento fruto de la valoración de la prueba conducen a tal conclusión.

La cuestión del consentimiento tácito ha sido ampliamente debatida en la Jurisprudencia, actualmente el Tribunal Supremo se ha manifestado al respecto, condensando la doctrina sobre el particular en la sentencia de la Sala 1ª de 27 junio 2011 que se manifiesta en el siguiente sentido:

'Realización de obras que afectan a elementos comunes. El consentimiento tácito.

A) En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También, como defiende la parte recurrente, se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 1332/2003 ) y 5 de noviembre de 2008 (RC núm. 1971/2003 ) 26 de noviembre de 2010 (RC núm. 2401/2005 )).'

Haciendo aplicación de lo cual, en el presente caso se concluye que si ha existido un consentimiento tácito, puesto que: a/la división del piso NUM005 en dos viviendas era conocida al menos desde el momento en que se personaron en el procedimiento contencioso administrativo; b/ en ningún momento manifestaron oposición de clase alguna a tal división hasta que se formuló reconvención; c/ el comportamiento de la comunidad frente a los actores ha sido beligerante desde el año 2000; d/ tampoco han mostrado oposición a la división al ser requerido expresamente el presidente de la comunidad para cuantificar la cuota de participación.

A la vista de lo cual, se concluye que la pasividad de la comunidad en la materia que nos ocupa ha de ser entendida como un consentimiento tácito.

SEXTO.- Consecuentemente, se desestima el recurso de apelación lo que implica la condena en costas de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 , contra la sentencia de 27/10/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 DE Santiago de Compostela los autos de Juicio Ordinario nº 548-13, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.