Sentencia CIVIL Nº 206/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 466/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00206/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

IDO

N.I.G.26089 42 1 2014 0003114

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000568 /2014

Recurrente: Juan Carlos , María Inés , Debora , Blas , María , Felipe

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado: OSCAR MARTINEZ ALIENDE, OSCAR MARTINEZ ALIENDE , OSCAR MARTINEZ ALIENDE , OSCAR MARTINEZ ALIENDE , OSCAR MARTINEZ ALIENDE , OSCAR MARTINEZ ALIENDE

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA

Abogado: JUAN TOBIAS BAÑOS

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCÍA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En Logroño a trece de septiembre de dos mil dieciséis

SENTENCIA Nº 206 DE 2016

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 568/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de (La Rioja), a los que ha correspondido elRollo de apelación nº466/2015; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. MagistradoDOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de junio de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en cuyo fallo se establece:

'Que debo desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palacio Angulo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Logroño contra Juan Carlos , María Inés , Blas , Debora , María y Felipe , y por ello:

1.- Declaro obligación de los demandados a permitir en su local UNOA) FINCA registral nº NUM001 , la constitución de servidumbre para la instalación del servicio de ascensor en la comunidad de propietarios del número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Logroño, en un espacio de aproximadamente 2,07 m2 de superficie, según el Plano 3 de la Memoria descriptiva que se acompaña como Documento 6 de la demanda, elaborado por el Arquitecto D. Jesús Ángel .

2.- En consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a permitir el acceso a su local para la realización de las obras que el establecimiento de la citada servidumbre y las obras de instalación del ascensor requieran.

3.- Señalo como indemnización de daños y perjuicios a percibir por los demandados a cuenta de la comunidad de propietarios, la cantidad de 1510,00€.

4.- Condeno a los demandados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugnan los demandados la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando su revocación, alegando, en primer lugar, concurrir la excepción de cosa juzgada que fue desestimada en la audiencia previa, reiterando que 'ha existido un procedimiento anterior entre las mismas partes resuelto con sentencia firme en el cual la demanda de la comunidad contenía una petición idéntica', ya que la demanda del procedimiento anterior se refiere, según los recurrentes, a dos acciones diferentes, la reivindicatoria y la acción de creación de servidumbre para la eliminación de barreras arquitectónicas, incluyendo entre sus pretensiones 'la solicitud de constitución de las servidumbres necesarias en el local 'de los demandados' para la instalación del ascensor mediante la ocupación de la parte necesaria del mismo', pretensión ésta de nuevo deducida en el presente procedimiento según los recurrentes, por lo que concurre cosa juzgada, según los apelantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 222 de La Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la pretensión a que se refiere este procedimiento ya fue enjuiciada y desestimada por sentencia devenida firme.

La parte actora-apelada opone que 'no existe cosa juzgada sobre la constitución de una servidumbre sobre un espacio determinado (2,07 m2) para la instalación del ascensor para la supresión de barreras arquitectónicas', sino que la sentencia recaída en el procedimiento anterior se refiere al ejercicio de una acción reivindicatoria de dominio.

Los casos en los que la jurisprudencia ha apreciado la existencia de cosa juzgada parten siempre del ejercicio de acciones idénticas. En cambio, entiende que no podría apreciarse la concurrencia de este óbice, a pesar de tratarse de unos mismos hechos, en los casos en los cuales se habían ejercitado acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4- 1.990 y 1-10- 1.991).

Pues bien, en el suplico del escrito instaurador del presente litigio se solicita (folio 16) se declare la obligación de los demandados a permitir en su local 'la constitución de servidumbre para la instalación del servicio de ascensor en la comunidad de propietarios...en un espacio de aproximadamente 2,07 m2 de superficie', y, en consecuencia, se condene a los demandados 'a estar a dicha declaración y a permitir el acceso a su local para la realización de las obras que el establecimiento de la citada servidumbre y las obras de instalación requieran' y 'que se señale como indemnización de daños y perjuicios a pagar por la Comunidad de Propietarios por la superficie a ocupar y por todos los conceptos la cantidad de 1.510,00 €'. La pretensión deducida es la constitución de servidumbre en un espacio de 2,07 m2 y permitir el acceso para realizar las obras para establecer tal servidumbre e instalación de ascensor, y se concrete en 1510 euros la indemnización procedente.

En la demanda iniciadora del procedimiento anterior (folios 110 y 111 de las actuaciones) se ejercitaba la acción reivindicatoria solicitando la declaración de que la caja de escalera con su rellano y portal del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 son elementos comunes y propiedad de todos los propietarios del inmueble y de la comunidad de propietarios, comprendiendo el total espacio debajo del portal, caja de escalera con su rellano y del actual cuarto de contadores de 19,86 metros cuadrados y del originariamente destinado al mismo fin de 4,08 metros cuadrados, solicitando la condena a los demandados a estar y pasar por tal declaración usando y permitiendo usar a la comunidad sus elementos comunes comprendiendo la totalidad del portal y de su escalera con rellano con el que colindan los demandados en su superficie de 19,86 y de 4,08 metros cuadrados; con condena al desalojo con condena a hacer las obras de derribo del muro o muros que impiden el acceso a los elementos comunes y a retirar los muebles que en ellos se hallen, construyendo un nuevo muro que separe los elementos comunes del local de los demandados y, como apartado 3º que los demandados permitan el acceso por su local al portal y la caja de escalera para llevar a cabo las obras necesarias en la zona común y la apertura del suelo para la eliminación de barreras con la instalación del ascensor hasta la cota calle, con las servidumbres necesarias previstas en las letras c ) y d) del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La acción deducida en el anterior procedimiento en la reivindicatoria, sobre 19,86 y 4,08 metros cuadrados (en el actual se pretende la constitución de una servidumbre en un espacio de 2,07 metros cuadrados).

La sentencia recaída en el procedimiento anterior juicio ordinario nº 456/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (folios 18 a 26 de los autos), en su fundamento primero, expone que la actora ejercita una acción reivindicatoria sobre lo que pretende es propiedad de la comunidad de propietarios, considerando son accesorias las alegaciones sobre la necesidad de instalación de ascensor, basada no en cumplimiento de acuerdo o necesidad comunitaria sino en la misma reivindicación reiterando en el fundamento de derecho segundo que la comunidad no ha adoptado acuerdo para la instalación del ascensor, sino el ejercicio de demanda en reivindicación de la propiedad. La solicitud de constitución de las servidumbres necesarias en el local de los demandados para la instalación del ascensor mediante la ocupación necesaria del local no se efectuó en el anterior litigio, sino que es la deducida en el actual; lo que se solicitaba en el anterior, además de la declaración de propiedad y condena al desalojo, era la realización de obras de retirada de muros y construcción de otros que separen los elementos comunes del local de los demandados y el acceso por el local para efectuar las obras en la zona común y apertura del suelo para la eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación del ascensor, se refiere al acceso por el local a lo que se pretenden elementos comunes; sin embargo, en el presente la servidumbre es la precisa para instalar el ascensor, ubicándolo en la propiedad de los demandados, no en la de la comunidad que es lo pretendido en el proceso precedente, en el que se desestimó la demanda, concretándose en él la pretensión de constitución de servidumbres a las necesarias para el acceso, no a la instalación del ascensor en propiedad de los demandados que es la cuestión debatida en el actual proceso.

Por tanto, ha de rechazarse la concurrencia de cosa juzgada que alegan los demandados-apelantes, al no coincidir las pretensiones deducidas en uno y otro procedimiento como ya se debatió y resolvió en el acto de la audiencia previa (minutos 01,14 a 15,37 de la grabación de dicho acto).

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, los demandados alegan la ausencia de acuerdo comunitario que vincule al local, pretendiendo que el local pertenece a una mancomunidad formada por los locales y siete portales, no a la comunidad demandante que está compuesta exclusivamente por viviendas, y por ello, alegan, no le puede vincular un acuerdo de una comunidad a la que no pertenece, ni se le puede achacar no haber impugnado el acuerdo.

Pues bien, obra al folio 29 de los autos junta de la comunidad de 20 de mayo de 2013 que acuerda la cuota correspondiente al local de los demandados según nota simple informativa que obra a los folios 27 bis y 28. Y al folio 39 de las actuaciones consta acta de la junta de 9 de abril de 2014, en que se refleja haber ofertado el letrado de los demandados la ocupación del espacio propuesto por el arquitecto a cambio de 6.000 euros y la entrega de otros 6.000 euros para hacer otro cuarto de baño, aceptando la comunidad 4.000 euros por la ocupación de 2,06 metros cuadrados y construir un baño de las mismas características que el actual. Al folio 117 consta que en junta de la comunidad de propietarios figura Mosaicos La Industrial como propietario del local y miembro de la comunidad, y del mismo modo en la junta de 12 de septiembre de 2007, al folio 118, habiéndose aprobado por unanimidad de los presentes el encargo del proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas; no se ha cuestionado por los demandados su pertenencia a la comunidad según documental obrante a los folios 124 a 130 y 142 relativas a las comunicaciones habidas entre las partes en el año 2007, ni tampoco en el acto de conciliación, celebrado sin avenencia en fecha 24 de julio de 2007, según acta obrante al folio 133. A pesar de ello no han impugnado los demandados apelantes el acuerdo comunitario.

Declara en juicio como testigo el administrador de la comunidad manifestando que 'cada portal es independiente de otro', 'cada uno tiene su CIF y están registrados como independientes', 'cada portal celebra sus reuniones', y que 'cuando se constituyeron como independientes, se distribuyen las cuotas al cien por cien en cada comunidad', y añade que el portal nº NUM002 ya tiene instalado el ascensor y el nº NUM003 lo va a instalar próximamente ('este verano').

No resulta admisible la alegación que realiza la parte apelante contraria a su conducta reiterada anterior. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 , con profusa cita jurisprudencial, la doctrina de los actos propios opera como manifestación de una ética jurídica aplicada, que lleva a proteger la confianza en la coherencia del comportamiento ajeno mediante el rechazo del ejercicio de un derecho o facultad que sea contradictorio con el sentido que, de acuerdo con la buena fe, cabría atribuir a una conducta anterior del titular de aquellos objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica.

TERCERO.-Pretende la parte recurrente que no ha acreditado la comunidad de propietarios que la ocupación del local sea imprescindible para eliminar barreras arquitectónicas como exige el artículo 9-1-c) de La Ley de Propiedad Horizontal .

Dos son las periciales aportadas al proceso, una por cada parte.

El perito arquitecto Don Jesús Ángel señala en su informe (folio 47) que para poder implantar el ascensor en la zona reflejada en el plano que adjunta (folios 49 a 51) 'es imprescindible ocupar un espacio de aproximadamente 2,07 metros cuadrados de superficie, del local colindante situado a la derecha del portal, justo en la zona que coincide con la proyección de la escalera del edificio que se trama en el plano adjunto.'

El perito arquitecto Don Leovigildo expone en su informe que aunque la propuesta que para instalación de ascensor efectúa la comunidad 'es muy adecuada para instalar un ascensor puesto que su afección a las viviendas es nula y permite dar uso al hueco de la escalera, hay que recordar que no es la única opción disponible para eliminar barreras arquitectónicas en este portal' y, añade que 'se podría estudiar la posibilidad de instalar una plataforma salvaescaleras, ya que la anchura libre del portal lo permitiría sobradamente, o bien una silla salvaescaleras si lo que se desea es producir un menor impacto visual y una menor interferencia con otros usuarios. De este modo el ascensor tendría acceso desde la entreplanta pero no desde la planta baja, y la diferencia de cota entre ambas se salvaría mediante cualquiera de los equipos salvaescaleras antes indicada.'.

El perito-arquitecto Don Jesús Ángel , al deponer en el acto del juicio, tras ratificar su informe, expresa que lo más económico, tanto espacialmente como económicamente es ocupar ese espacio. Y, preguntado por la probabilidad de instalar una plataforma salvaescaleras o una silla salvaescaleras, el Sr. Jesús Ángel expone que 'son sistemas alternativos en los supuestos en que no es viable implantar un ascensor', que 'se consideran soluciones excepcionales cuando no es posible instalar ascensor o una plataforma elevadora vertical', y 'más excepcional todavía la instalación de salvaescaleras cuando no interrumpa la utilización de la escalera, lo que en este caso no es posible por la estrechez del portal'. Señala el perito que las barreras no se eliminan si el ascensor no llega al suelo, 'no se consigue el fin perseguido'.

El perito-arquitecto, Don Leovigildo en el juicio, tras ratificar su informe, reitera como alternativa para eliminar barreras arquitectónicas y que no afectaría al local instalar un salvaescaleras hasta el nivel del segundo rellano; ahora bien, al responder a las cuestiones que le plantea el letrado de la parte actora, expone que, como señala en su informe, 'la propuesta de la comunidad es muy adecuada para la instalación del ascensor', que 'es preferente instalar el ascensor, pero también se puede instalar una plataforma salvaescaleras' aunque 'con menos comodidad para los vecinos'. Y, manifiesta al ser interrogado al respecto que desconoce si el reglamento establece el orden de preferencia a que se refiere el perito de la demandante.

Conforme a lo expuesto, tras el examen de los dos informes periciales y tras el visionado de la grabación audiovisual del juicio, la Sala ha de asumir íntegramente la valoración que de las periciales efectúa la Juez a quo, en cuanto que la instalación del ascensor propuesta por la comunidad y a que se refiere el perito Sr. Jesús Ángel es la que procura el acceso a piso llano para alcanzar la finalidad perseguida de eliminar barreras arquitectónicas.

En este punto hemos de reiterar que, como la Sala ha expuesto repetidamente, ad. ex. en Sentencia nº 171/2016, de 27 de julio 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre.

Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.'

CUARTO.-Frente a la consideración de la sentencia recurrida de que no se ha acreditado que con la ocupación de 2,07 m2 señalados por la demandante, en base al informe del Sr. Jesús Ángel , se prive al local de un aseo, de 'la falta de prueba de la preexistencia de un servicio en el espacio ocupado', los recurrentes alegan que no es hecho controvertido la existencia de un servicio o baño en el local, y que ha quedado acreditado que en el local existe un aseo, baño o servicio.

Ciertamente, la existencia del aseo o baño se admitió en el procedimiento anterior por la parte demandante, como en la junta de la comunidad de 9 de abril de 2014 (folio 39), en la que por unanimidad se acordó ofertar a los demandados 4.000 euros por los metros a ocupar y construir un baño de las mismas características que el existente.

La necesidad de ocupación del aseo por la instalación del ascensor resulta de los planos aportados por el perito Sr. Jesús Ángel (folios 49 a 51) y su comparación con los planos y fotografías incluidos en el informe del perito Sr. Leovigildo (folios 298 y 300).

Ahora bien, no consta que cuente el local con dos cabinas de aseos separados por sexos y un lavabo común ubicado en el vestíbulo previo a ambos. Únicamente contamos con la fotografía que refleja una puerta y rótulo que indica 'servicio' en singular (folio 298), pero no las características del aseo, a que se refiere el informe pericial del Sr. Leovigildo a los folios 297 y 298 de los autos; ni siquiera consta que el local tenga más de diez trabajadores por lo que no cabe invocar, como señala el perito, la necesidad de separación por sexos. Tampoco cabe admitir la pretensión de la adaptación a la normativa vigente del aseo afectado, a costa de la comunidad, cuando no reúne el aseo tales características previamente a su afectación; no corresponde a la comunidad la adaptación del aseo, como pretenden los demandados, con un claro enriquecimiento a su favor en extensión y características que no han probado sean las que reviste el 'servicio' actual.

Por lo expuesto, la Sala estima que si resulta procedente la indemnización por la ocupación del aseo del local, pero no en el importe pretendido, sino en la suma de 3.251 euros, el 25% de la cantidad de 13.004,34 euros que por tal concepto pretenden los demandados en base al informe del Sr. Leovigildo , dadas las circunstancias expresadas que determinan a la Sala a moderar el importe conforme a la facultad de moderación que prevé el artículo 1103 del Código Civil .

Respecto a la perdida de espacio de 2,07 metros cuadrados ha de ratificarse el importe de la indemnización establecido en la sentencia de instancia, coincidente con el ofrecido por la comunidad demandante en junta de 5 de mayo de 2014 (folio 54) lo que supone un precio de 729,46 euros el metro cuadrado, prácticamente coincidente con el considerado por el perito de los demandados 730 euros metro cuadrado (folio 303), sin que la alusión en el informe del Sr. Jesús Ángel de que 'las medidas reflejadas en el plano pueden sufrir pequeñas variaciones' justifique el incremento de la indemnización pretendido por la parte recurrente.

Por tanto, el recurso se estima parcialmente, únicamente en cuanto a que el importe de la indemnización que, por daños y perjuicios, ha de abonar la actora a los demandados se establece en la cantidad de (1510+3251) 4.761 (cuatro mil setecientos sesenta y un euros), en lugar de la de 1510 euros fijada en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de La Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marín, en nombre y representación de DON Juan Carlos , DOÑA María Y DON Blas , DON Felipe , DOÑA María Inés Y DOÑA Debora , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 568/2015, de que dimana el Rollo de apelación nº 466/2015, concretando el importe de la indemnización a que se refiere el pronunciamiento tercero del fallo de la sentencia impugnada en la cantidad de 4.761 (cuatro mil setecientos sesenta y uno) euros, confirmando dicha sentencia en sus restantes pronunciamientos

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Notifíquese y cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al estimarse en todo o en parte el recurso, procédase a la devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.