Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 51/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCION PRIMERA
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SENTENCIA NÚMERO 206/2017
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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En la Ciudad de Almería a 8 de mayo de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 51/16,
los autos de Familia procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos con el
nº 21/14, entre partes, de una, como parte apelante Dª. Isabel , representada por la Procuradora Dª María
Encarnación López Fernández y dirigida por la Letrada Dª Clara Mudarra Jiménez, y de otra, como parte
apelada D. Antonio , representado por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigido por el Letrado
D. José María Criado Luque.
Interviene como parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Encarnación López Fernández, en nombre y representación de Doña Isabel contra Don Antonio , representada por el Procurador Don Jose Manuel Escudero Ríos.

DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña Isabel y Don Antonio el día 17 de Julio de 1999, con los efectos prevenidos en el artículo 83 del Código civil y la consiguiente suspensión de la vida en común y prohibición de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y los demás efectos legales que le sean inherentes y con el establecimiento de las siguientes medidas: Se declara disuelta la sociedad de gananciales.

Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de Doña Isabel , teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del hijo, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

Se reconoce a Don Antonio con respecto a los menores, un régimen de visitas amplio y flexible, que se desarrollará de la siguiente manera: Con carácter general: El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio o terminación de sus actividades (13:15 horas) hasta las 20:00 horas del domingo, reintegrando a los menores en el domicilio en el que conviven junto a la madre.

Además, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores todos los martes desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrados en el domicilio materno .

Las vacaciones de Navidad, Semana Santana y Verano se dividirán en dos períodos, siendo estos los siguientes: Navidad.

Durante los años pares, la madre tendrá consigo a sus hijos la segunda mitad de las mismas ( es decir, desde el día 31 de Diciembre a las 10:00 horas hasta el día 5 de Enero a las 13:00 horas), y el padre, lo tendrá consigo la primera mitad (es decir, desde el día que comience las vacaciones escolares hasta el día 31 de Diciembre a las 13:00 horas, invirtiéndose dicho orden en los años impares, y estableciéndose un turno alternativo anual entre ambos progenitores. El día de Reyes será comprendido entre ambos progenitores, de manera que el progenitor que tenga consigo a sus hijos hasta el día 5 de Enero, estará con ellos por la mañana (hasta las 13 horas) y el otro podrá pasar con ellos la tarde del día de Reyes.

Semana Santa.

Los padres disfrutaran las vacaciones de Semana Santa por mitad, de manera que los años pares corresponderá elegir a la madre y los impares al padre.

1º Período. Comenzará el día en el que se produzcan las vacaciones escolares hasta el Martes Santo a las 17:00 horas.

2º Período. Comenzará el Martes Santo a las 17:00 horas hasta el día en que se reanude el Curso Escolar.

Verano El verano se dividirá por quincenas, comenzando la primera de estas el 1 de Julio.

De esta manera, el padre podrá tener a sus hijos consigo quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, de manera que los años pares corresponderá al padre la primera quincena y a la madre la segunda, invirtiéndose este orden en los años impares.

Durante los períodos vacacionales quedará sin efecto lo previsto como régimen general de visitas pero, siempre dentro del buen entendimiento que sobre esta cuestión de comunicación con el niño mantienen ambos padres. Éstos procurarán y facilitarán la relación durante dichos períodos vacacionales del menor con el otro progenitor, incluso visitas si el hijo así lo desease, prevaleciendo siempre el interés del menor.

En caso de enfermedad del menor, no se pondrá impedimento alguno al derecho de visitas, pudiendo la madre ver y estar con su hijo enfermo en el propio domicilio del padre, previo aviso de la misma, y recíprocamente si tales circunstancias surgieran durante las estancias con el padre.

4. Se establece en concepto de pensión alimenticia a fin de atender a los gastos de alimentos, vestido, habitación y educación de los hijos, que el padre abonará mensualmente a la madre, dentro de la primera semana de cada mes, el importe de SEISCIENTOS euros mensuales (200 euros por hijo).

Esta cantidad será actualizada conforme al IPC anual, o índice que en su caso lo sustituya. Dicha cantidad será ingresada por el padre en la cuenta corriente que la madre designe.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrá la consideración de gasto extraordinario y deberán abonarse por mitad por ambos progenitores, los gastos del hijo derivado de educación, y entre éstos, los gastos cuya atención resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización, entre otros, (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos y tratamientos de larga duración), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello, será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización. Ambos progenitores se hayan obligados a justificar debidamente los gastos extraordinarios Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores de edad, y por ende a la progenitora custodia, Doña Isabel .

Además, ambos progenitores abonaran por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Almería que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la Cuenta de este Juzgado nº 0243 0000 33 0021-14 indicando en las observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso, seguido del código 02 y tipo concreto de recurso, de conformidad con lo establecido en la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio '.



TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Antonio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba y la proporcionalidad prevista en el artº 146 del C. Civil. Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la inició Isabel instando el divorcio de Antonio .

Se fundamentaba en que ambos contrajeron matrimonio canónico el 17 de julio de 1999. De esa unión nacieron tres hijos: Lorenzo y Lucio el NUM000 de 2005 y Cecilia el NUM001 de 2010. Desde enero de 2013 el matrimonio estaba separado de hecho, quedándose la actora en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 , y se hizo cargo de la hipoteca ella sóla. Interesaba además que se le atribuyera la patria potestad de los hijos menores de edad. El régimen de visitas a los hijos sería los fines de semana alternos y los martes de 17 a 20 h ó de 17 a 21 h. Los períodos de vacaciones serían por mitad; la pensión de alimentos sería de 600 € mensuales para los tres hijos, revisables anualmente conforme al IPC y los gastos extraordinarios por mitad. El uso de la vivienda familia debería atribuirse a la madre y los menores y cada progenitor se repartiría el 50% del beneficio de la venta, debiendo abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda y de los gastos que se ocasionaran.

La demanda se admitió a trámite y el M. Fiscal formuló escrito de contestación, reconociendo los hechos 1º y 2º de la demanda; los demás los dejaba condicionados a la práctica de la prueba. El demandado aceptó la petición de divorcio, pero se opuso a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos, solicitando que le fuera atribuida y subsidiariamente que fuera compartida por ambos progenitores. El régimen de visitas sería el que libremente establecieran los progenitores, y subsidiariamente, los fines de semana alternos y restantes períodos por mitad. La pensión de alimentos debía ser de 300 € mensuales y los gastos extraordinarios por mitad.

En la vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y la actora redujo la petición de la pensión de alimentos a 150 € por cada hijo. Finalmente se dictó sentencia estimatoria de la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Alegó el recurrente el error en la apreciación de la prueba, como motivo único del recurso.

El Tribunal Constitucional, al interpretar el artº 24 de la C.E en relación a la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos prácticos del supuesto litigioso - SS 55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia. ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014).

En este caso la juzgadora de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas,en particular la extensa documental aportada con los escritos de alegaciones y en el Juicio Oral, así como la declaración del demandado. La valoración la efectuó conforme a la sana crítica, pero hemos de precisar determinadas cuestiones para estimar parcialmente el recurso. Como queda dicho, el apelante interesa la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores a 300 € mensuales, y que se le relevase del pago del 50 % de los gastos del préstamo hipotecario.

El deber de pago de los alimentos forma parte de los implícitos en el ejercicio de la patria potestad ( artº 154 del C. Civil).

Como dijimos en la S.T.S. 1/2001 de 15 de Enero RTC, 2001, por imperativo constitucional los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' -asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 de la C.E.), de que se haya producido la nulidad matrimonial, separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 del C.C.), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( art. 110 y 111 in fine del C.Civil), 'alimentos que, conforme al art. 142 C.C., incluyen el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los hijos, y que deben satisfacerse en medida, 'proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 del C. Civil) [ S.T.C 13 de febrero de 2.006 RTC 2006,33].

A este respecto cabe mencionar la recientísima sentencia del T.S. de la Sala 1ª de 2 de marzo de 2015, ROJ 568/2015, que mantiene lo siguiente: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39,1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( S.T.S. 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres pueden desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permite proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.( sentencia del T.S, anteriormente citada).

En este caso para resolver el motivo del recurso se tendrá en cuenta la anterior doctrina y también las pruebas practicadas, que acreditan los medios económicos del progenitor no custodio.

Constan las Declaraciones del IRPF de Antonio , correspondientes a los ejercicios fiscales de 2011, 2012 y 2013. (La de 2014 aportada con el recurso no se admitió). En la primera de ellas tuvo unos ingresos de 15.844 €; en la 2012, 23.150 €; y en la de 2013, 14.767 €. Significativa resulta la Declaración del IRPF del ejercicio de 2012, realizada conjuntamente por ambos cónyuges, pues mientras que Antonio tuvo unos ingresos de 23.150 € la esposa, dedicada a actividades agrícolas y ganaderas generó unos ingresos íntegros de 57.817,51 €. Otro tanto sucede en la Declaración del IRPF del año 2011; que también se hizo de forma conjunta: El Sr. Antonio tuvo unos ingresos de 15.844 € y la Sra. Isabel de 60.262 €. Además la actora, salvo un breve período de tiempo que estuvo en desempleo, no ha dejado de trabajar desde el 22 de noviembre de 1993 y en la actualidad está de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Asimismo hay que resaltar que la actora vive en el hogar familiar y el demandado con su actual pareja en casa de un familiar.

Por todo ello, es evidente que el Sr. Antonio no puede afrontar el pago de 600 € mensuales en concepto de alimentos para sus hijos menores. Consideramos que ha de reducirse la cuantía a 450 €, a razón de 150 € por cada hijo. Así lo propuso la actora en la vista oral, y el demandado lo aceptó en su declaración.

Esa cantidad, si bien no es muy elevada, sí atendería las necesidades más elementales de los menores que nacieron en 2005 y 2010 respectivamente, y resulta más proporcionada con los ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión.

En este sentido se estima el recurso interpuesto.



TERCERO.- No sucede lo mismo con el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar. La casa se adquirió durante el matrimonio y es ganancial, debiendo afrontar cada cónyuge el pago de la mitad de ese préstamo y los gastos comunes (artºs 1362 y ss C. Civil). Entendemos que el demandado puede abonar la cuota correspondiente porque de hecho en 2013 hizo una aportación de 5000 € con el objeto de reducir la cuota de amortización.

De todos modos, al liquidar la sociedad de gananciales se tendrán en cuenta las aportaciones realizadas por cada uno de los cónyuges propietarios para el pago del préstamo en cuestión.

Se desestima el motivo del recurso.



CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento de divorcio contencioso nº 21 de 2014, revocamos la citada resolución en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, que será de 450 € mensuales. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Adicional décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la 'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.