Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 809/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente:Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados:Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de San Fernando

Asunto núm 190/2014

Rollo de apelación núm809/2016

S E N T E N C I A 206/2017

En Cádiz a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Inés , defendida por el letrado Sr. Don José Luis Tellado Rodríguez y representada por la procuradora Sra. Tellado Moreno, y en el que es parte recurrida Isidoro defendido por la letrado Sra. Dª Manuela Martínez Blanca y representado por la procuradora Sra. Deudero Sánchez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de San Fernando con fecha 4 de diciembre de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Días, en nombre y representación de Isidoro contra Inés .

Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Isidoro contra Inés el día 12 de noviembre de 1977 en la localidad de San Fernando. Se declara disuelta la sociedad de gananciales y quedando revocados los consentimientos y poderes que las partes pudieran haberse otorgado.

Se establecen las siguientes medidas que habrán de regir en el futuro la nueva situación surgida tras el divorcio:

. Se atribuye, de común acuerdo, el uso y disfrute de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de San Fernando y del ajuar familiar a Inés , que convivirá en dicho domicilio con sus hijos mayores de edad.

. Los suministros y, en su caso, los gastos de comunidad de dicho inmueble deberán ser abonados por Inés . El IBI y el seguro del hogar deberán ser abonados al 50% por ambos cónyuges.

. Se establece una pensión compensatoria a favor de Inés y a cargo de Isidoro de 350 € mensuales con una limitación temporal de cuatro años a contar desde la presente resolución. El pago de esa pensión compensatoria se hará por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante. La cantidad establecida se actualizará automáticamente todos los años conforme a la evoluciÂ?`on experimentada por el I.P.C que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

. Se fija una pensión alimenticia para Isidoro , hijo del matrimonio, y a cargo de su padre de 300 € mensuales hasta que termine sus estudios los estudios que cursa en la actualidad. El pago de esa pensión alimenticia se hará por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante. La cantidad establecida se actualizará automáticamente todos los años conforme a la evolución experimentada por el I.P.C que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno relativo al pago de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar. Y ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales.

Sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia que estén en contradicción con los siguientes

PRIMERO.-En el presente procedimiento de divorcio por la Juez a quo en la sentencia se fija una pensión compensatoria a favor de Dª Inés y a cargo de D. Isidoro , de 350 euros mensuales con una limitación de cuatro años a contar desde la fecha de dicha resolución. Se lleva a cabo en los fundamentos de la resolución recurrida un estudio de los requisitos para el establecimiento de la pensión compensatoria: si se ha producido un desequilibrio generador de pensión compensatoria; sobre la cuantía una vez determinada su existencia; y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Hace alusión a que se trata deun matrimonio celebrado el 12 de noviembre de 1977, que la demandada, nacida el NUM001 de 1958, actualmente no desarrolla trabajo alguno por cuenta ajena y no se ha acreditado que perciba prestación alguna o su cuantía. Tal y como indica la propia Sra. Inés nunca ha trabajado durante los 36 años que duró su matrimonio, ni en los dos años que lleva separada.Por otra parte, nos encontramos que el Sr. Isidoro tiene unos ingresos de 1700 euros mensuales sin que haya acreditado un incremento en sus gastos que dice estar experimentando(...)Todo ello determina que deba fijarse una pensión compensatoria de 350 euros mensuales a favor de la esposa con una limitación temporal de cuatro años a contar desde la presente resolución. Dicho periodo se considera suficiente a los efectos de que la demandante pueda adaptar su nueva situación a las circunstancias del actual mercado laboral. Es preciso recordar a este respecto que, aunque actualmente existe una situación de desequilibrio patrimonial fruto de la ruptura, nada impide que la demandante pueda reincorporarse al mercado laboral en el mismo o distinto ramo al que habitualmente se ha dedicado. A ello debe añadirse que la liquidación efectiva del régimen económico matrimonial ( con una eventual venta y posterior reparto del gran número de inmuebles propiedad de ambos cónyuges, permitirá a la ahora demandante hacer frente en el futuro a sus necesidades básicas(...)

SEGUNDO.-No podemos estar de acuerdo con el tratamiento de la cuestión. En primer lugar, porque para nada se alude a un hecho capital: entre los litigantes existe una sentencia de separación de fecha 8 de noviembre de 2013 dictada en procedimiento de mutuo acuerdo 866/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm 2 de San Fernando, sentencia que, además de la separación, acordaba una serie de medidas definitivas en relación con el uso de la vivienda familiar, alimentos de los hijos aún convivientes en el domicilio, liquidación del régimen económico familiar de gananciales y, en lo que al caso interesa, la fijación de una pensión compensatoria en la cantidad de 500 euros mensuales con una periodicidad de catorce pagas anuales, actualizables anualmente conforme al IPC. No se fijaba plazo temporal para la misma. La posibilidad de modificación de las medidas definitivas dictadas en un procedimiento anterior-- en este caso de separación-- es, sin duda, una de las características más significativas de los procesos de familia, y ello, por cuanto frente a lo que suele ser la norma general del procedimiento civil, es posible estudiar en otro litigio la adecuación a un momento posterior, en concreto al momento de iniciar el nuevo pleito, de los pronunciamientos que en su día fueron adoptados. La realidad impone cambios en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día para dictar la sentencia cuya modificación se pretende, que justifican llevar a cabo el nuevo enjuiciamiento con el fin de acreditar si el cambio aducido se ha producido realmente y de ser así adecuar la realidad jurídica a la realidad fáctica. Hay que recordar además que el Derecho de familia presenta unas características especiales frente a lo que es propiamente el Derecho civil que sin duda derivan principalmente del hecho de que los intereses en juego en estos litigios no son puramente privados sino que existe también en ellos un interés público que también debe de ser contemplado. Una cuestión que se ha planteado en múltiples ocasiones al socaire de estos procedimientos es la de si la posible modificación de las medidas definitivas adoptadas en un proceso anterior significa que no se produce en ellos la cualidad de cosa juzgada -al menos respecto de los pronunciamientos complementarios a la declaración de separación, nulidad y divorcio- o si ésta, por el contrario, rige igualmente aunque quede relativizada por la necesidad de dar respuesta a la nueva situación. En este sentido, cabe señalar que sí ha de entenderse subsistente en estas cuestiones el principio de cosa juzgada propio de nuestro ordenamiento y que es pilar fundamental de la seguridad jurídica, por cuanto como bien señala la Sentencia de la A. Provincial de Castellón de 11 de julio de 1991 , lo que este proceso conlleva no es un impropio recurso de «revisión» respecto de los pronunciamientos en su día adoptados, sino la posible adecuación de aquéllos a las nuevas circunstancias concurrentes, por lo que quien interpone la solicitud de modificación de medidas o el proceso de divorcio en el que se insta la modificación de las anteriormente adoptadas en la separación, debe señalar de forma clara y precisa al Tribunal cuáles son los hechos que entiende se han alteradosustancialmentedesde la fecha en la que se dictó la resolución que se pretende modificar, y probarlo debidamente toda vez que, de no hacerlo así, está vedada la posibilidad de modificar cualquier pronunciamiento. La posible modificación de las medidas acordadas en un pleito anterior es una clara plasmación del principio «rebus sic stantibus» perfectamente imbricado en nuestra tradición jurídica ya que supone la adecuación de las medidas que han de regular las relaciones personales y/o patrimoniales de un núcleo familiar a la situación existente en ese concreto momento toda vez que a nadie escapa la naturaleza evolutiva de las relaciones de familia y el hecho de que en consecuencia los pronunciamientos adoptados en estos litigios tengan un marcado carácter coyuntural en cuanto pueden requerir su modificación en un plazo muy breve de alterarse inmediata e imprevisiblemente las circunstancias que sirvieron de base para su determinación.

Por lo expuesto, es inadecuado el tratamiento conferido toda vez que si bien la pretensión de divorcio es nueva y no se adapta a los principios anteriomente referidos, sí que los pronunciamientos complementarios están transidos de esa fuerza obligatoria que obliga a estar y pasar por ellos sin que pueda desconocerse la fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que se acredite cumplidamente la existencia de unaalteración sustancial de las circunstanciasque se tuvieron en cuenta, con posterioridad al dictado de la sentencia de separación, que habiliten el cauce modificatorio cuya posibilidad se abre con el procedimiento de divorcio. En definitiva, en el procedimiento de divorcio se pueden tratar cuestiones atinentes a las medidas anteriormente adoptadas pero siempre y cuando concurran circunstancias que alteren aquellas que se tuvieron en cuenta en su día. De lo contrario hay que estar y pasar por ellas.

TERCERO.-Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-» ( SSTS de 3 de octubre de 2008, [RC n.º 2727/2004 ], 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) y 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ], entre las más recientes).

Por tanto, desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción o modificación en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento ( STS de 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ]).

No obstante,cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio reguladorlo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida( o su modificación) esel valor vinculante de lo acordadopues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2012 , [ RCIP n.º 2099/2010 ] y 31 de marzo de 2011 , [ RC n.º 807/2007 ], a partir de la trascendental STS de 2 abril 1997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos ( STS de 4 noviembre de 2011, [RC n.º 1722/2008 ]), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia.

Por su parte también la Sala 1ª TS ha descartado tambiénque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortunacon relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión-- como en el caso impropiamente establece la Juez a quo--, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no varía ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación.

Por lo expuesto, no concurre circunstancia alguna que suponga una alteración sustancial de las que concurrían cuando se fijó la pensión compensatoria el 23 de septiembre de 2013. No fijada con carácter temporal por las partes sino con carácter indefinido, no se puede limitar temporalmente la pensión cuando no existen tampoco datos que permitan suponer que la ex esposa puede llegar a superar el desequilibrio económico que determinó la fijación de aquella( ni tiene trabajo ni ha trabajado nunca durante los 36 años que ha durado el matrimonio ni en los dos que llevaba de separada). Sin que al efecto se pueda traer a colación la percepción de la parte que le correspondía en la liquidación de la sociedad de gananciales pues ese hecho fue contemplado por las partes al pactar la pensión por desequilibrio.Cierto que la desidia o el desinterés pueden determinar la posibilidad de su supresión, si bien el transcurso de dos años desde la separación no es tiempo suficiente como para entender que exista desidia en la parte de cara a buscar una ocupación o empleo de cara a solventar la situación de desequilibrio máxime si se cuenta en la actualidad con 58 años y se contempla la calamitosa situación económica y laboral de este pais. Procede revocar la sentencia en el único punto que ha sido objeto de recurso: la pensión compensatoria, cuya vigencia ha de mantenerse tal y como se configuró por las partes escasamente tres meses antes del presente procedimiento de divorcio( demanda presentada el 24 feb.2014) y en los mismos términos fijados en dicho convenio de mutuo acuerdo ( y sentencia de separación de 8 de noviembre 2013 ) pues no se han alterado las circunstancias ni concurre supuesto de hecho que permita conforme al artículo 100 y 101 la modificación de la ya establecida en su día.

CUARTO.-Que al estimarse el recurso y revocarse, parcialmente, la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada no se imponen especialmente a ninguna de las partes a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecedeEN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Inés contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de San Fernando en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el siguiente particular: en relación con la pensión compensatoria en su día establecida en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 8 de noviembre de 2013, se mantiene en los mismos términos acordados por las partes en su día: 500 euros mensuales, con una periodicidad de catorce pagas anuales actualizables anualmente conforme al IPC. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez firme esta sentencia.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cupiera la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./