Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 382/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00206/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30024 41 1 2014 0015380

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2014

Recurrente: CAIXA BANK S.A

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO

Recurrido: AGROMOJAQUERO, S. COOP., AGRICOLA Y GANANDERA MOJAQUERO, S.L.

Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA, RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA

Abogado: ANTONIO GABRIEL SANTOS MARTINEZ, ANTONIO GABRIEL SANTOS MARTINEZ

SENTENCIA Nº 206/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 24 de abril de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 418/14 -Rollo nº 382/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca, entre las partes: como actor Agromojaquero S. Coop y Agrícola y Ganadera Mojaquero SL, representado por el/la Procurador/a D. Raimundo Rodríguez Molina y dirigido por el Letrado D. Antonio Gabriel Santos Martínez, y como demandado Caixabank SA, representado por el/la Procurador/a Dª Mª Cristina Lozano Semitiel y dirigido por el Letrado D. Antonio Morenilla Moreno. En esta alzada actúan como apelante Caixabank SA y como apelados Agromojaquero S. Coop y Agrícola y Ganadera Mojaquero SL .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 418/14, se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Molina en nombre y representación de las mercantiles Agromojaquero S. Coop y Agrícola y Ganadera Mojaquero SL y dirigido por el Letrado Sr. Evaristo Fernández López contra la entidad bancaria Caixabank SA representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mª Cristina Lozano Semitiel y debo declarar y declaro:

-La nulidad absoluta de las operaciones de compra-venta de acciones llevadas a cabo por la entidad bancaria Banco de Valencia a nombre de Agromojaquero S. Coop y Agrícola y Ganadera Mojaquero SL.

-Condenando a la demandada a abonar a Agromojaquero S. Coop la cantidad de diez mil seiscientos cincuenta y siete euros con cincuenta y cinco céntimos de euro (10.657,55) y a Agrícola y Ganadera Mojaquero SL la cantidad de diecisiete mil quinientos noventa y nueve euros con cuarenta y seis céntimos de euro (17.599,46 euros) más intereses legales y con condena en costas a la demandada'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Caixabank SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Agromojaquero S. Coop y Agrícola y Ganadera Mojaquero SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 382/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de abril de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda presentada y se declara la nulidad de unas operaciones de compraventa de acciones del Banco de Valencia así como se condena a la apelante a la devolución del importe de dichas operaciones.

Se denuncia por la recurrente, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en relación con el consentimiento, pues entiende que las pruebas practicadas justifican la existencia de consentimiento expreso por las órdenes firmadas en blanco y tácito por el silencio de los actores hasta el año 2012, y ello a pesar de conocer las operaciones realizadas, teniendo por ello la obligación de hablar y al no hacerlo dio su consentimiento tácito. Niega que se reconociese en la contestación la inexistencia de consentimiento así como que existiese una relación de confianza entre las partes, tal como se afirma en la sentencia apelada e insiste en la validez del silencio como forma de suplir el consentimiento tal como se deriva de la testifical del Sr. Rodolfo , el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la condición de inversores de las sociedades actoras. En segundo lugar se insiste en la existencia de caducidad de la acción dado que no estamos ante un supuesto de nulidad absoluta, por lo que sería aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1301 CC computado desde la fecha de la compra de las acciones.

Por la parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada dado que la parte actora se limita a reiterar los argumentos ya esgrimidos en la primera instancia y siendo indiscutible, a su juicio, la inexistencia de consentimiento en la compraventa de las acciones, sin que por la parte actora se haya probado tal conocimiento y autorización por las mercantiles actoras. Existían unas órdenes firmadas en blanco que tenían como única finalidad la de permitir la disposición de efectivo sin que la entidad de crédito se haya podido aportar los test de idoneidad exigidos en el artículo 79 bis LMV, destacando igualmente el informe de la Comisión Nacional ante la queja presentada que informa de la incorrección de la actuación de la entidad de crédito. No existe aceptación tácita a través del silencio, tratándose por tanto de actuaciones nulas de pleno derecho y no convalidables. En segundo lugar niega la aplicación del plazo de caducidad dado que no estamos ante una acción de anulabilidad sino de nulidad que goza de una naturaleza imprescriptible.

Segundo: Caducidad de la acción.

Alterando el orden del recurso de apelación, el primer aspecto que debe ser examinado es el relativo a la alegación de caducidad de la acción ejercitada realizada por la parte apelante, lo que implica la necesidad de identificar la acción ejercitada. El examen previo viene motivado por las consecuencias de la estimación de la caducidad alegada que no son otras que la desestimación de la demanda sin necesidad de entrar a conocer del fondo del asunto y por ello de la propia existencia del vicio de consentimiento en el que se funda la acción ejercitada por la parte actora y apelada.

Y debe anticiparse que este motivo será desestimado y confirmada la denegación de la caducidad llevada a cabo en la sentencia apelada. La parte apelante basa su recurso en la aplicación a este caso de las previsiones del artículo 1301 CC que establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos. Ahora bien, dentro de dicha acción, como bien señala la resolución apelada, debe distinguirse entre la acción de nulidad radical o de pleno derecho, que no está sometida a plazo alguno de ejercicio ( STS de 16 de septiembre de 2015 entre otras muchas) y la acción de anulabilidad o nulidad relativa a la que resulta plenamente aplicable el plazo de cuatro años previsto en el citado artículo 1301 CC , de ahí que resulte imprescindible la identificación de la acción ejercitada en la demanda.

En el presente proceso no cabe duda alguna de que la parte actora no ejercita una acción de anulabilidad sino de nulidad radical o de pleno derecho pues no alega vicio del consentimiento sino la ausencia absoluta del mismo y por ello la ausencia de uno de los requisitos exigidos por el artículo 1261 CC para la validez de los contratos de compraventa de acciones cuya nulidad se pretende en la demanda y fue declarada en la sentencia apelada. Por tanto, no está sometida a plazo de caducidad alguno para su ejercicio y es procedente su examen con independencia de la fecha en la que se concertaron dichos contratos, lo que justifica la desestimación del presente motivo de apelación.

Tercero: Inexistencia de consentimiento de la parte actora.

Señalado lo anterior, procede entrar al examen del motivo central de apelación interpuesto por la entidad de crédito demandada, esto es, la existencia o no de consentimiento en la compraventa de las acciones de Banco de Valencia. Y debe anticiparse que este tribunal comparte el acertado examen de los hechos realizado por la juzgadora de instancia así como la aplicación del derecho llevada a cabo, así como la conclusión sobre la inexistencia de consentimiento en las compraventas impugnadas, lo que se alcanza tras la valoración de la prueba documental aportada a las actuaciones así como por el examen de la grabación del juicio realizado por este tribunal.

El consentimiento se constituye sin uno de los elementos básicos del contrato, de acuerdo con el artículo 1261 CC , de tal manera que su ausencia implica no la existencia de vicio de consentimiento sino la propia ausencia de contrato y su nulidad radical. En el presente caso partimos de un aspecto probatorio debidamente acreditado en las actuaciones como es el reconocimiento de que las compraventas se realizaron haciendo uso de unas órdenes en blanco firmadas por el legal representante de las dos mercantiles actoras y que tenía en su poder el director de la oficina de Banco de Valencia en Lorca. A ello se hace referencia en el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV en adelante) aportado como documento nº 9 de la demanda ante la queja presentada por ambas mercantiles contra la actuación de la entidad de crédito, calificando en su conclusión 3.2 como incorrecta la actuación del Banco de Valencia al permitir recibir órdenes en blanco firmadas por su cliente. También la testifical es en este punto totalmente coincidente, tal como se deriva de lo declarado por el Sr. Jon y en especial por el Sr. Rodolfo , antiguo director de la oficina del Banco de Valencia, quien expresamente reconoció que para todas estas compraventas se utilizaban las autorizaciones que tenía en su poder ya firmadas por el legal representante de las actoras. Este es el hecho objetivo totalmente reconocido por ambas partes y acreditado en las actuaciones y ello implica, ya desde un primer momento, la inexistencia de un consentimiento expreso por parte de las actoras y apeladas a la compraventa de dichas acciones. Es más, la falta de aportación y conservación de las órdenes en virtud de las cuales se procedió a la compra de las acciones a nombre de las mercantiles, destacada como una mala práctica por el informe de la CNMV, impide poder examinar sí realmente tales órdenes, con independencia del momento de su uso, eran unas órdenes generales para todo tipo de operaciones (aunque la declaración del Sr. Rodolfo así lo da a entender) u órdenes específicas para la compra de estas acciones, lo que hubiera justificado un consentimiento expreso sin perjuicio del uso de tales órdenes a lo largo del tiempo.

Ante esta indiscutible realidad la parte apelante basa todo su recurso en considerar que sí existió un consentimiento tácito por las actoras que permite considerar la validez de las operaciones realizadas de compraventa de las acciones del Banco de Valencia. A tal efecto, como señala la STS de 13 de marzo de 2013 : '...con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 )'.

Es indudable que las operaciones de compraventa de acciones se llevaron a cabo entre los años 2007 y 2012, fundamentalmente entre 2008 y 2010, así como que la primera queja que consta en las actuaciones es la reclamación realizada ante el Defensor del Cliente del Banco de Valencia de fecha 27 de agosto de 2012 (documento nº 6 de la demanda), lo que hace afirmar, legítimamente, a la apelante que este silencio durante varios años equivale a un consentimiento tácito dada la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual tal consentimiento tácito se da cuando debió de hablarse y sin embargo no se hizo, lo que en definitiva enlaza con el examen del caso concreto al que se refiere la STS de 13 de marzo de 2013 ya citada. Sin embargo no se comparte por este tribunal las conclusiones alcanzadas por la recurrente que tampoco desvirtúan los fundamentos de la sentencia apelada.

Como ya se ha señalado la venta de las acciones se llevó a cabo no por operaciones debidamente individualizadas en cada caso por parte de la entidad de crédito y sus cliente, sino sobre la base de autorizaciones genéricas firmadas en blanco, sin que por la parte demandada se haya probado que existiese un acuerdo general entre ambas partes que implicase una autorización tácita para estas operaciones, carga de la prueba que corresponde a la parte demandada como hecho extintivo de la acción ejercitada ( artículo 217 LEC ) e incluso en virtud del principio de facilidad probatoria. Un análisis de la prueba practicada no permite entender justificada la conclusión del recurso. Lo primero que llama la atención es la ausencia de todo tipo de aportación de documentos por la entidad de crédito demandada y recurrente en su contestación de la demanda, a la que no se acompañan ni las órdenes firmadas por el legal representante de las actoras que justifican la compra de las acciones, así como tampoco se aportó el test de idoneidad y conveniencia exigido en el artículo 79 bis LMV requerido en fase de prueba y ello a pesar de que la mayor parte de las compraventas de acciones, operaciones sometidas a dicha exigencia, se llevaron a cabo después de la entrada en vigor de la nueva redacción del citado artículo 79 bis. No existe, por tanto, ningún documento que justifique que las mercantiles demandadas tenían intención de contratar operaciones sometidas a la Ley del Mercado de Valores , como ocurre con la compraventa de acciones.

Del resultado de las pruebas personales tampoco se puede alcanzar dicha conclusión. El legal representante de las actoras en su interrogatorio, tras reconocer que se dejaron firmadas órdenes en blanco, afirma que sólo tenían por finalidad que su padre pudiese retirar efectivo de la entidad de crédito por ser la persona que se encargaba de las gestiones con los bancos, negando expresamente que nunca fuese informado de la compra de las acciones del Banco de Valencia ni que autorizase dichas operaciones. El testigo Sr. Jon (padre del legal representante) viene a confirmar dicha versión y expresamente afirma que nunca le informaron ni le explicaron en el banco nada relativo a la compra de acciones. Pero el testimonio realmente decisivo es el del Sr. Rodolfo , antiguo director de la oficina de Lorca, que tras reconocer las relaciones de confianza entre las partes y que era el padre quien iba a la oficina a realizar las gestiones bancarias y la práctica de las órdenes en blanco, que afirma eran empleadas para todo tipo de operaciones y no solo las de retirada de efectivo, sin embargo en el ámbito de la compraventa de las acciones se muestra ciertamente poco concreto, pues afirma no recordar a quien explicó la compra de las acciones, para posteriormente afirmar de forma genérica que informaba al padre, indefinición que no puede beneficiar a la parte que tiene la carga de probar los hechos básicos de su posición en el proceso como es la apelante en este caso. Además dicho testigo incluye una serie de afirmaciones que hubieran podido justificar un consentimiento tácito si hubiesen ido acompañadas de las correspondientes pruebas documentales. Así afirma que parte de las acciones se vendieron para el pago de una cuota de un préstamo, sin mayor concreción y sin justificación documental que lo acredite. Igualmente aporta un dato que ni siquiera se afirmó en la contestación de la demanda como es que de todas las remesas que se presentaban para su descuento se retenía una cantidad para la compra de acciones, afirmándose posteriormente a preguntas del letrado de la apelante que era un pacto que tenían concertado en aquellos casos en los que era preciso autorizar descuentos que superasen el límite de la póliza de crédito o descuento concertada entre las partes; en relación a este extremo ni se aporta documental que justifique esta práctica o pacto verbal (póliza de crédito, extractos relativos a remesas presentadas para el descuento por importe superior al límite, etc.) ni fue objeto de interrogatorio ni el legal representante de las actoras ni el resto de los testigos.

En definitiva, no existe prueba alguna que justifique un silencio basado en el conocimiento de las operaciones de compraventa de acciones y que implique un tácito consentimiento de las mercantiles actoras, por lo que debe afirmarse que no existe el elemento esencial del consentimiento en la compra venta de acciones y de ahí la nulidad radical de dichos contratos declarada en la sentencia apelada.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caixabank SA, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 418/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.