Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 247/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00206/2017
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2014 0006020
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001607 /2014
Recurrente: Jose Antonio
Procurador: MARIA JOSE CONDE GONZALEZ
Abogado: LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES
Recurrido: Diana
Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: ESPERANZA FERNANDEZ IGLESIAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 206
En la ciudad de Ourense a seis de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º
1607/14, Rollo de Apelación núm. 247/16, entre partes, como apelante D. Jose Antonio , representado por la
Procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Luis Manuel Salgado Carbajales
y, como apelada, D.ª Diana , representada por la Procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección
de la Letrada D.ª Esperanza Fernández Iglesias.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Orense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Jose Antonio y Dña. Diana con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye a Teresa , y a su hija Blanca el uso y disfrute del domicilio familiar, sito AVENIDA000 n° NUM000 Allariz, Ourense así como de su ajuar doméstico. Deberá asumir los gastos de consumo. El Sr.

Jose Antonio deberá abandonar el domicilio en el plazo de 15 días. La atribución del uso tiene como límite la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

b) Se atribuye a Jose Antonio el uso y disfrute de uno de los dos pisos de que dispone la sociedad de gananciales en la localidad de Allariz, debiendo asumir los gastos de consumo, y debiendo comunicar el piso en el que va a residir.

c) En concepto de alimentos a favor de su hija mayor se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 200 euros , que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya.

d) Se atribuye el uso y disfrute del vehículo ganancial opel corsa c1.7 matrícula ....-SW a la esposa.

e) Se establece la obligación de ambos litigantes de asumir el 50% de las cargas del matrimonio, inherentes a la propiedad de los bienes que le pertenecen a la sociedad de gananciales (hipotecas, IBIs, seguros, gastos de consumo de los inmuebles desocupadlos, ...) No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Con fecha 22 de febrero de 2016 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo aclarar la Sentencia de 21/01/16 y en los fundamentos de derecho donde dice' no alcanza esta juzgadora....discusión, dado que la sociedad de gananciales,...' debe decir 'no alcanza esta juzgadora....discusión, dado que Jose Antonio y Diana ,...'; y donde dice '...liquidación de la sociedad de gananciales...' debe decir'... división del patrimonio común ...' . En el fallo donde dice ' Teresa ' debe decir ' Diana ', donde dice '..atribución uso...liquidación de la sociedad de gananciales' debe decir' atribución del uso ... división del patrimonio común ', donde dice 'b)...sociedad de gananciales...' debe decir 'b)... copropiedad de Jose Antonio y Diana ', donde dice 'd)... vehículo ganancial' debe decir 'd)...

vehículo opel corsa' y donde dice 'e)...pertenecen a la sociedad de gananciales...'debe decir 'e)... pertenecen en copropiedad a los litigantes ...' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Jose Antonio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- El Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de octubre de 2016 y 23 de enero de 2017 (entre otras) ha establecido que la atribución del uso de la vivienda familiar, en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de efectuarse siguiendo lo dispuesto en el párrafo 3.º del artículo 96 del Código Civil , que permite la atribución al cónyuge, por el tiempo determinado que prudencialmente se fije cuyo interés fuera el más necesitado de protección, atendidas las circunstancias del caso. Así 'La mayoría de edad de los hijos coloca en situación de igualdad a marido y mujer ante el derecho de atribución de uso de la vivienda familiar, y ya no opera el derecho preferente que deriva de la atribución de guarda y custodia, sino que el interés de superior protección a partir de entonces debe justificarse y por un tiempo determinado'. La misma jurisprudencia señala que 96 del código civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 )> La sentencia apelada se aparta de esta doctrina, pues como indica la STS del 23 de enero de 2017 .

Conforme al artículo 96-3.ª CC , 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se determine, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

En el caso, la vivienda familiar es de titularidad común de ambos litigantes, en régimen de proindivisión y comunidad ordinaria, adquirida por ambos ya concluida la sociedad de gananciales y también liquidada, mediante capitulaciones matrimoniales. Residiendo actualmente la hija mayor de edad fuera de domicilio familiar (circunstancia que tampoco sería relevante, dada la doctrina precedentemente expuesta) ninguno de los excónyuges representa un interés más digno de protección, siendo sus ingresos similares y semejantes sus circunstancias de edad y salud. Y si en la actualidad los ingresos de la demandada se han visto reducidos (en relación al tiempo de la tramitación del proceso principal) por hallarse transitoriamente en situación de desempleo, se mantiene intacta su capacidad laboral, mientras que el demandante es pensionista (perceptor de una pensión contributiva) por lo que a efectos de atribución de la vivienda familiar, su situación se estima equiparable. Tampoco se considera criterio adecuado para la atribución de la vivienda familiar, el hecho de que la demandada, como consecuencia de la crisis matrimonial, se hubiese trasladado a un domicilio de alquiler, pues, ni lo contempla la norma, ni ello supone renuncia de derechos, tanto más, cuando el traslado a otra vivienda vino determinado por la separación de los cónyuges y motivada por la crisis de la pareja, sin que tal hecho suponga renuncia al derecho que le otorga el artículo 93-3.º CC .

Siendo el régimen jurídico matrimonial el de comunidad ordinaria sin que sea posible el uso simultáneo de la vivienda por ambos condóminos, atendiendo las circunstancias concurrentes, se estima equitativo establecer un uso alternativo y sucesivo de la vivienda familiar, por períodos semestrales, en tanto no se ponga fin a la situación de indivisión conforme a lo dispuesto en los artículos 400 y ss. CC . Criterio de atribución de uso, que no contraviene lo dispuesto en el artículo 96-3.º del CC , conforme resulta de la STS de 14 de noviembre de 2012 .



SEGUNDO.- En cuanto la obligación del demandante de prestar alimentos a la hija mayor de edad, no conviviendo en la actualidad con la madre, sino fuera de su domicilio y desempeñando un trabajo remunerado, no concurre los presupuestos establecidos en el artículo 93-2.º CC para la fijación de pensión alimenticia en el presente proceso, sin perjuicio de la legitimación que pudiera ostentar la hija para reclamar su derecho de alimentos, frente a ambos padres, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss. CC , sí sus ingresos fueran insuficientes para su sostenimiento. 142 y Ss. CC y sujeta a lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC , según los cuales la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y en el art. 152 CC , que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recoge la posibilidad de la alimentista de cubrir sus propias necesidades ( art. 152.3ª CC ).

Por lo que teniendo en cuenta la situación actual, la pensión de alimentos establecida en la instancia debe dejarse sin efecto. Bien entendido, que la pensión establecida en primera instancia era debida desde la interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 148 CC , tal como se acordó en la sentencia apelada. Tanto por concurrir al tiempo de presentación de la demanda los presupuestos para la aplicación del artículo 93-2.º del CC , como por efecto de lo dispuesto en el artículo 774-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De modo que las medidas establecidas en la sentencia apelada subsisten conforme lo dispuesto en la misma, sin perjuicio de la interposición del recurso de apelación, que no le restó eficacia, y hasta la fecha de la presente resolución, entrando entonces en vigor la modificación aquí adoptada.

En cuanto al disfrute de los vehículos, la atribución de uso solicitada por el recurrente, excede del ámbito propio de esta clase de procesos, debiendo seguirse el régimen que deriva de su titularidad, habiendo sido adquiridos con posterioridad a haberse convenido el régimen de separación de bienes y careciendo, por consiguiente, de la condición de bienes gananciales. Consideraciones que conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Dada la naturaleza de los intereses en conflicto no se hace especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter SA contra la sentencia, de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, en juicio Divorcio Contencioso 1607/14 , Rollo de Apelación núm. 247/16, cuya resolución se revoca parcialmente, en el sentido de atribuir a los litigantes el uso alternativo de la vivienda familiar, por periodos semestrales, correspondiendo la elección al demandante en los años pares y a la demandada en los años impares, en tanto permanezca la situación de indivisión. Se deja sin efecto la pensión de alimentos establecida en favor de la hija común, sin perjuicio del derecho que a esta última pudiera corresponder. Sin hacer expresa imposición de costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.