Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 991/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000991/2016
Sección Séptima
SENTENCIA Nº206
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
En la Ciudad de Valencia, a veintitrésde mayo de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 001810/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Lucía , dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. JOSÉRAMÓN ROSELLO VENDRELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL VICENTE
FERRER MIQUEL, y de otra como demandado - apelado/s Isaac dirigido por el Letrado DON EDUARDO
SOLER ÁLVAREZ y representado por la Procurador DOÑA FLORENTINA PÉREZ SAMPER y el BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ERNESTO PÉREZ BROSETA y
representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA CRISTINA LITAGO LLEDO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, con fecha uno de septiembre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la existencia de falta de legitimación activa ad causam de la parte actora debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Ferrer Miquel en nombre de Dña. Lucía y debo absolver y absuelvo a D. Isaac y a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diecisiete de mayo de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de la demandante, Sra. Lucía , recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la acción de responsabilidad civil profesional ejercitada, al considerar no ajustado a derecho, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que condene al demandado, notario autorizante de la escritura, a rectificarla en los términos expuestos en el escrito de demanda, debiendo pasar por ese pronunciamiento la codemandada BBVA.

Los antecedentes procesales que deben consignarse son: a) la demandante, Sra. Lucía , en fecha 25 de julio de 2007, formalizó ante el notario de Lliria, D. Isaac , escritura unilateral de constitución de hipoteca sobre la vivienda de su propiedad sita en Benisanó, Valencia, PLAZA000 NUM000 , NUM000 , NUM001 , y como apoderada de D. Valentín , también la constituyó sobre el local sito en Valladolid en calidad de hipotecante deudor en virtud de la escritura de poder por el otorgada ante el notario de Valladolid en fecha 16 de julio de 2007 D. Eduardo Jiménez García; alega que el apoderamiento facultaba a avalar, prestar fianza o afianzar, pero no a constituir hipoteca, evidenciando el error del notario autorizante de la escritura en el hecho de que D. Valentín intervenía como hipotecante deudor cuando debió ser avalista o fiador; suplica se dicte sentencia que en relación a la cláusula novena se elimine cualquier referencia como obligado hipotecario a D. Valentín con referencia a la finca registral nº NUM002 de Valladolid, corriendo el demandado con todos los gastos, y haciendo pasar a BBVA por dicha declaración; b) Los demandados contestaron a la demanda.

El Sr. Isaac se opuso la falta de legitimación activa de la demandante, la falta del debido litisconsorcio en cuanto debió ser parte D. Valentín , y en cuanto al fondo alegó que la escritura de poder contenía la facultad de garantizar toda clase de préstamo y/o créditos personales o con garantía hipotecaria que se conceda a la apoderada, que la cláusula de afianzamiento que transcribe impone una obligación solidaria por lo que ningún efecto produce una hipotética estimación de la demanda, niega responsabilidad profesional, que la cláusula 9 es comprensible y no presenta dificultad y se expone que se constituye primera hipoteca sobre las viviendas que se indican y que, en todo caso, lo que se discute es la suficiencia del poder, interesa se desestime la demanda. La demandada, BBVA, opuso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y del debido litisconsorcio pasivo, y en cuanto al fondo alegó que el apoderamiento tenia validez únicamente hasta el 20 de octubre de 2007 y la demanda se interpone en el año 2014, que previa a esta interposición de demanda promovió otra contra BBVA interesando la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura no indicando nada respecto a la suficiencia del apoderamiento para constituir hipoteca (PO nº NUM003 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia), y en relación al otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca unilateral detalla el iter cronológico en la aceptación, la intervención de la demandante en nombre propio y como apoderada del Sr. Valentín con facultades para hipotecar como se desprende del apartado I, y que el contenido de la escritura de hipoteca unilateral se corresponde con la oferta vinculante suscrita por la actora y BBVA con anterioridad a la firma de dicha escritura en la que constaba que se constituía primera hipoteca sobre la vivienda, PLAZA000 NUM000 , piso NUM000 , puerta NUM004 de Benissanó, y local calle Juan Agapito y Revilla nº 90 de Valladolid existiendo correlación entre la oferta y la escritura de constitución unilateral de hipoteca, por último, que la citada escritura en cuanto a la hipoteca constituida sobre el inmueble propiedad del Sr. Valentín fue inscrita por el Registrador de la Propiedad de Valladolid, suplica se dicte sentencia que desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima la falta de legitimación activa de la demandante; por esta se interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima que la única persona legitimada para el ejercicio de la acción de rectificación es el Sr. Valentín y no la demandante al afectar al apoderamiento y a la constitución unilateral de primera hipoteca sobre un inmueble propiedad de este. El recurso impugna la estimación de esa excepción y expone diversos argumentos sobre la base de que el poder conferido no facultaba para constituir hipoteca sobre un inmueble propiedad del fiador que no hipotecante deudor.

Como punto de partida debe hacerse referencia a la ya clásica distinción entre 'legitimación ad processum y ad causam', de acuerdo con la pacifica jurisprudencia, de la que destacamos la sentencia dictada por la AP de Madrid, sección 21, de 4 de abril de 2008 , distingue con acierto entre las figuras procesales de personalidad y legitimación, 'por cuanto la primera hace referencia a la capacidad de obrar procesal en general, o lo que es lo mismo a la capacidad para comparecer en juicio, que en principio tienen todos los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles ( artículo 7 de la L.E.C . de 1881 EDL1881/1 ), mientras la figura de la legitimación hace referencia al título o causa de pedir ( art. 10 de la L.E.C . de 1881 EDL1881/1 ), de forma que sólo la primera encaja en el artículo 416 de la Ley Procesal , mientras que la segunda pertenece al fondo de la litis, debiéndose además distinguir dentro de ella, la 'legitimatio ad procesum' y la 'legitimatio ad causam', por cuanto la primera viene referida a la capacidad de obrar procesal, no en general, sino en un concreto proceso, es decir, para ser demandante o demandado y viene determinada por encontrarse estos en una especial relación como el objeto del procedimiento, mientras que la segunda hace referencia a la acción o a su falta, es decir, a que se acrediten los presupuestos de hecho y concurran los requisitos de derecho para que la acción ejercitada por concreta persona pueda prosperar contra también otra determinada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril y 18 mayo de 1962 , 6 noviembre y 4 diciembre de 1964 , 24 de abril de 1969 , 9 octubre de 1970 , 20 diciembre de 1989 , 26 marzo de 1991 y 26 abril de 1993 ). En consecuencia, la falta de acción afecta al derecho subjetivo de la contienda. Significa que, para apreciarla, se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada, no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que se ha de tener en cuenta cual es elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida'.

En el caso enjuiciado son múltiples las razones que justifican la estimación de la excepción que se concreta en el hecho de que la demandante no está legitimada para instar una acción en beneficio del Sr.

Valentín , de quien fue apoderada en la escritura cuya rectificación se pretende, al afectar únicamente a derechos subjetivos de este respecto a los que la demandante a fecha de interposición de la demanda no está facultada. En el anterior fundamento se ha detallado la escritura formalizada, su objeto, los inmuebles sobre los que se constituye hipoteca y el poder que facultaba a la demandante para gravar un inmueble propiedad del Sr. Valentín , por lo que en un primer análisis de la documentación aportada cabe indicar que siendo la demandante la que otorgó la escritura unilateral de constitución de primera hipoteca sobre dos inmuebles, uno de su propiedad, el otro propiedad del poderdante Sr. Valentín , no es admisible que siete años después de su otorgamiento y posterior aceptación por el BBVA se plantee un supuesto error en la descripción de la intervención del Sr. Valentín como hipotecante deudor cuando debió ser de fiador y no se haya planteado con anterioridad reclamación alguna cuando promovió otro procedimiento contra el BBVA en solicitud de declaración de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura. Por tanto, si como señala la parte demandada- apelada, BBVA, la demandante ha cumplido con el pago del préstamo, y se documentó la cláusula de afianzamiento con carácter solidario, el hecho de que técnicamente sea hipotecante no deudor y fiador en poco o nada modifica su intervención pues garantiza el cumplimiento de la obligaciones derivadas del préstamo y se obliga con todos sus bienes a ese cumplimiento al constituirse como fiador solidario.

Hay dos razones que este tribunal considera relevantes para confirmar la falta de legitimación activa y que se han expuesto en el escrito de contestación a la demanda de BBVA. La primera es que la escritura notarial de 25 de julio de 2007 cuya rectificación se interesa fue otorgada de forma unilateral por la demandante y redactada de acuerdo con la minuta por ella presentada que es la oferta vinculante a la que se alude, unida a los folios 236 a 240, en la que consta la concesión de préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir primera vivienda y en el apartado de garantía se identifican dos fincas respecto a las que se constituirá primera hipoteca, siendo una de ellas el local sito en Valladolid, propiedad del Sr. Valentín , y en la página cuatro de la oferta vinculante se hace constar en el apartado otras condiciones: Presentar fiadores solidarios, siendo uno de ellos el Sr. Valentín para garantizar 125.937,66 €. La segunda es que la escritura de poder se otorgó ante el notario de Valladolid D. Eduardo Jiménez García en fecha 16 de julio de 2007, entre las facultades se encuentra la de avalar, intervenir, prestar fianza o afianzar, solidariamente a la apoderada, para garantizar toda clase de préstamos y/o créditos personales o con garantía hipotecaria que se conceda a la apoderada, y tenía validez hasta el 20 de octubre de 2007. Hay que señalar que la escritura de hipoteca unilateral se formaliza unos días más tarde, que recoge la oferta vinculante que firmó la demandante en la que se detallaba se constituía hipoteca sobre el local propiedad del Sr. Valentín , como se desprende de la nota registral y del certificado de tasación, por lo que ahora no puede ir contra sus propios actos al interesar que se rectifique la hipoteca sobre el local de Valladolid cuando expresamente fue aceptado y se otorgó un poder con esa finalidad.

Si el poder no facultaba para constituir hipoteca sobre un inmueble propiedad del poderdante es cuestión que solo él puede plantear, no la demandante, pues la documental aportada acredita que la escritura fue redactada de conformidad a sus indicaciones que estaban recogidas en la oferta vinculante, especificando de forma clara que debía constituirse primera hipoteca sobre dos inmuebles, uno de ellos propiedad del Sr.

Valentín , por lo que es simplemente inadmisible que promueva una acción de rectificación por error del notario autorizante cuando esa hipoteca fue 'conditio sine qua non' para la concesión del préstamo.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Al desestimar el recurso, articulo 398-1 de la LEC , se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Rafael Ferrer Miguel en representación de Dª. Lucía , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valencia , debemos confirmarla. Se imponen las costas de esta instancia a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintitresde mayo de dos mil diecisiete.