Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 40/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000040/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 001294/2016
SENTENCIA Nº 206/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a treinta de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO DE MEDIDAS
HIJOS EXTRAMATRIMONIALES 1294/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de
DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON
Mauricio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por
el Procurador Sra. ALMANSA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado Sr. JARQUE TIMONER, y como parte
apelada DOÑA Brigida , representada por el Procurador Sra. LOPEZ LOZANO y dirigida por el Letrado Sra.
MARCO GUILLENS.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 23 de octubre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta, debo establecer las siguientes medidas en interés de la hija menor: 1º.- Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, sobre la hija menor, Carla , nacida el NUM000 de 2002.

El ejercicio exclusivo de la patria potestad implica que la madre, podrá sin contar con el consentimiento del padre, adoptar cuantas decisiones relevantes afecten al menor, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, podrá decidir por sí sola, sin consentimiento paterno, la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico o tratamiento psicológico; sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo; el cambio de domicilio; la autorización para la salida del territorio nacional, la obtención del DNI, Pasaporte, y en general cualquier trámite administrativo que de ordinario requeriría autorización de ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor.

3º.- No se establece régimen de visitas a favor del padre, pudiendo relacionarse en la forma que libremente convenga con la menor.

4º.- Se señala la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150€) mensuales en concepto de alimentos en favor de la hija menor,cantidad que el padre ingresará los primeros 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe de la madre, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos, en los términos expresados en el fundamento quinto.

5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado, al igual que el Ministerio Fiscal.

La parte demandante impugnó además la sentencia, impugnación de la que se dio traslado al apelante, que mostró su oposición, al igual que el MF.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 40/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2018 a las 11 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece una serie de medidas en relación con la menor Carla , nacida el NUM000 de 2002, privando al ahora apelante del ejercicio conjunto de la patria potestad e imponiéndole una pensión de alimentos de 150 euros mensuales.

El ahora recurrente, disconforme con dichos pronunciamientos,interpone recurso de apelación interesa un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado a las 20 horas del domingo, así como una pensión a su cargo limitada a 100 euros mensuales.

La parte demandante en la instancia se opuso al recurso presentado al igual que el Ministerio Público, impugnando además aquélla la sentencia en lo atinente a la pensión de alimentos, reclamando otra de 300 euros mensuales.



SEGUNDO .- Régimen de visitas .

Con carácter previo debemos significar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000 , 8 de julio de 2001 , 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003 ,entre otras).Finalmente,el art. 5,3º de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana establece que antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta(entre otros) los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas y b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

Por otra parte, debe igualmente significarse que en la Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma ( verbi gratia, SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio ), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro ( SAP Málaga, Melilla, Secc.

7.ª, 38/2008, de 30 de junio ),si bien es cierto es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008 ); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004 ).En el mismo sentido,la SAP de Murcia,secc 4ª, de 16 de febrero de 2012 .

En el litigio que ahora se nos somete a revisión,la juzgadora de instancia razona para no establecer un régimen reglado que ' en el presente caso, se aprecian motivos para no establecer un régimen de visitas a favor del padre, toda vez que el padre se encuentra en paradero desconocido y aun cuando formuló contestación solicitando visitas, no viene al juicio, manifestando su letrado que desconoce su paradero y, lleva ausente toda la vida de la menor, no teniendo conocimiento este tribunal de cuáles son las circunstancias personales del mismo, ni el lugar donde reside, considerando gravemente perjudicial para los menores, establecer un régimen de visitas a favor de quién aun siendo su padre, lleva tanto tiempo ausente, siendo en este momento un extraño, sin contar este tribunal con garantías que aseguren que las visitas se van a desarrollar en condiciones idóneas para el menor.

Ahora bien dada la edad de la menor, que cuenta con 15 años, si la misma lo desea podrá relacionarse con su padre en la forma que libremente acuerden '.

En realidad,el argumento decisorio para no establecer un régimen de visitas concreto,tal y como reclama el progenitor,radica en la edad de la menor,que el próximo mes de julio cumplirá la edad de emancipación de los 16 años,habiendo además manifestado durante su exploración(cfr. al folio 50 de los autos) su nula relación con el progenitor y su preferencia por unos contactos no reglados,lo que impide ahora que se le pueda imponer,contra su voluntad,cualquier forma de relación con su progenitor,que además no ha mostrado aparente interés en dicha relación,no compareciendo siquiera al acto de la vista para explicar cual es su relación con la hija común,ni combatiendo siquiera la privación que ha sido acordada en el ejercicio de la patria potestad,que será ejercitada por la madre en exclusiva,lo que también es demostrativo de su nula implicación en el fomento de la relación paterno-filial.A mayor abundamiento,su acreditada toxicomanía(como seguidamente se dirá) y sus reiterados incumplimientos en el tiempo de sus obligaciones paterno-filiales, desaconsejarían en todo caso el establecimiento de un régimen de vistas reglado.

Por lo expuesto,el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Pensión de alimentos .

Respecto a esta cuestión,la sentencia recurrida se limita a argumentar que '... la madre solicita una pensión de 300€. Sin embargo dicha pensión se considera desproporcionada, dado que no se acreditan ingresos del padre, y el mismo es titular del Beneficio de Asistencia Jurídica gratuita, por lo que consideramos que debe fijarse como pensión la cantidad de 150€ mensuales, al no acreditarse ingresos del padre, ni especiales necesidades de la menor '.

El apelante fundamenta su petición de reducción a los 100 euros mensuales únicamente en que es titular del derecho a la justicia gratuita;la impugnante por el contrario reclama el incremento de la pensión hasta los 300 euros al mes razonando que el demandado es albañil y trabaja en la construcción, tal y como quedó acreditado en el juicio-afirma-, no existiendo prueba en contrario que demuestre el mínimo vital.

Dice la STS de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso enjuiciado es cierto que el progenitor ha mantenido una postura absolutamente silente respecto a todo lo relacionado con su capacidad económica,pese a que le incumbía,por el principio de facilidad probatoria,la aportación de los elementos materiales necesarios para la concreción de aquélla,pero tampoco podemos desconocer que,según resulta del Informe de la Unidad de Conductas Adictivas del Hospital de Elche,fechado el 13 de julio de 2017,obrante a los folios 47 y 48 del procedimiento,el demandado es una persona con un largo historial de consumo de cocaína y otras sustancias,que acude por primera vez a tratamiento el 3 de abril de 2001,habiendo tenido diversas recaídas en el consumo hasta,al menos,el mes de diciembre de 2016,fecha en la que se le excluye del programa se seguimiento por sus incumplimientos.En dicho informe se relatan también episodios de ingreso en prisión,el último citado en enero de 2016.

Dichas circunstancias(consumo de drogas y comportamiento delincuencial) son incompatibles con una vida laboral regular,siendo también incierto que se haya acreditado por la demandante la profesión de albañil y el trabajo en la construcción(extremos que ni siquiera enunciaba en su demanda),por lo que rechazamos que el demandado tenga capacidad económica para abonar una pensión superior a la establecida en instancia,pero también descartamos otra menor,por cuanto la fijada en la sentencia recurrida es adecuada a los parámetros que esta Sala considera como 'mínimo vital'.

Por todo lo expuesto,se rechaza también este motivo de recurso así como la impugnación realizada por la actora.



CUARTO.- Costas .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Mauricio , así como la impugnación efectuada por DOÑA Brigida contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 recaída en los autos de JUICIO DE MEDIDAS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES 1294/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin efectuar expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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