Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 406/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 206/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 10 de abril de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
406/17, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huércal-Overa, seguidos
con el nº 34/15, entre partes, de una como actora apelada Dª. Guadalupe , representada por el Procurador
D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigida por la Letrada Dª. Marta Esteban Guasch, y como demandados
apelantes D. Santos y Dª. Lidia , representados por la Procuradora Dª. Inmaculada Villanueva Jiménez y
por la Letrada Dª. Juana María Pardo Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huércal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 2016, cuyo Fallo dispone: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MIGUEL GOMEZ FUENTES, en nombre y representación de Dña. Guadalupe , contra D. Santos y Dña. Lidia , debo - Declarar y declaro que no existe entre la finca registral de Huércal Overa Nº NUM000 (parcela NUM001 del polígono NUM002 ), y las parcelas catastrales números NUM003 (finca registral de Huércal Overa Nº NUM004 ), NUM005 , NUM006 y NUM007 , y las naves ganaderas NUM008 , NUM009 y NUM010 delpolígono NUM002 del término municipal de Huercal Overa, servidumbre de paso; - Declarar y declaro que la finca registral N º NUM000 , propiedad de Dña. Guadalupe se halla libre de gravamen respecto de las parcelas catastrales números NUM003 (finca registral de Huércal Overa Nº NUM004 ), NUM005 , NUM005 y NUM007 y respecto de las naves ganaderas parcelas NUM008 , NUM009 y NUM010 del polígono NUM002 del término municipal de Huercal Overa, y en particular de la servidumbre de paso, - Declarar y declaro que D. Santos y Dña. Lidia propietarios de las parcelas NUM003 (finca registral de Huércal Overa Nº NUM004 ), NUM005 , NUM006 y NUM007 , del polígono NUM002 , y como propietarios de las naves ganaderas parcelas NUM008 , NUM009 y NUM010 del polígono NUM002 del término municipal de Huercal Overa no tienen ningún derecho de paso por la finca registral de Huercal Overa Nº NUM000 (parcela NUM001 del polígono NUM002 ); - Condenar y condeno a D. Santos y Dña. Lidia a estar y pasar por tal declaración absteniéndose de realizar cualquier acto de intromisión o paso en la finca - Condenar y condeno a D. Santos y Dña. Lidia a cesar en la perturbación del paso y acceso a su propiedad a través de la propiedad de Dña. Guadalupe ; y se abstengan en lo sucesivo de realizar cualquier tipo de actuación que perturbe o limite el derecho de propiedad de aquella sobre su finca, y en particular a cesar en la utilización de la finca propiedad de la actora, finca registral de Huércal Overa Nº NUM000 , parcela NUM001 del polígono NUM002 , como vía permanente de acceso a las parcelas catastrales números NUM003 , NUM005 y NUM007 del polígono NUM002 del término municipal de Huercal Overa, y a las naves ganaderas parcelas NUM008 , NUM009 y NUM010 , propiedad de los demandados - Autorizar y autorizo a D. Santos y Dña. Lidia a evacuar, de una sola vez y en el caso de que no pueda procederse a su evacuación por camino distinto, las cabezas de ganado que se encuentren en la nave ganadera NUM008 , por el camino que transcurre por la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Huercal Overa.

- Condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 10 de abril de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte contraria. La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, interesó la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa condena en costas a la parte apelante.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- .- En la demanda rectora de esta litis se articula una acción negatoria de servidumbre voluntaria de paso frente a los demandados, solicitando la declaración de que no existe un derecho real de servidumbre de paso por la finca de Dª. Guadalupe en favor de la finca de los demandados, así como el cese de los actos de perturbación del paso. Los demandados se oponen alegando la prescripción extintiva de la acción deducida de conformidad con los arts. 1930, 1961 y 1963 del CC, así como retraso desleal al interponer la demanda. La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión actora, rechaza la prescripción extintiva alegada, reconoce la existencia del camino pero considera que por quien esta obligado a ello, es carga de los demandados, no acredita el titulo que justifique la realidad de la servidumbre voluntaria de paso, calificando el camino como un acto de mera tolerancia del propietario del fundo. La resolución es recurrida por los demandados, reiterando en primer lugar la prescripción extintiva, alude al error en la valoración de la prueba por parte del órgano de instancia, y en segundo lugar incongruencia omisiva por no valorar la mala fe, abuso del derecho y retraso desleal. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio, teniendo por exclusivo objeto, proporcionar al dueño, un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena. Se trata de una acción característica de las servidumbres, que carece de una regulación legal, si bien la doctrina y la jurisprudencia la presupone como incluida en el general mecanismo de defensa dominical. Dos son los requisitos cuya concurrencia ha de acreditarse para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, por una parte, el dominio o derecho de propiedad de actor respecto al inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, y por otra la inexistencia de la servidumbre.

Al respecto cabe precisar que a tenor de reiterada jurisprudencia, como criterio de carga de la prueba en esta materia, cabe recordar que la propiedad se presume libre y quien alega la existencia de servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de ' los fundos'.( STS de 9-5- 1.989 ), y por tanto a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( STS de 21-10-1.987 y otras).



SEGUNDO.- Con relación a la servidumbre voluntaria, el 594 del CC dice que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Ello quiere decir que las servidumbres se constituyen, y en concreto la de paso que es a la que ahora nos referimos, como los demás derechos reales, por negocio jurídico; es decir, por contrato entre el dueño del predio dominante y el del sirviente, y así también por disposición testamentaria del propietario del predio sirviente o por otro negocio jurídico adecuado a tal fin. El negocio jurídico a que nos referimos, es el título que habilita la constitución de la servidumbre; entre los que se encuentra, como se ha apuntado el contrato, que tiene eficacia entre los constituyentes y sus causahabientes. Tal negocio jurídico, o contrato en el supuesto que así sea, conforme a lo que establece el artículo 1280 del CC, en relación con los artículos 1278 y 1279 del mismo cuerpo legal requiere para su existencia escritura pública, si bien tal exigencia no tiene el valor de requisito que afecte a su validez. De ahí que la STS de fecha 6 diciembre 1985 dijese que: ' no es necesaria la escritura pública como requisito ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado.'. Por ello, en el caso la cuestión a considerar se reconduce a sí en razón a la prueba practicada se puede concluir en que sí que hubo pacto, es decir un contrato por el que en su día se acordase entre los dueños de los predios pretendidamente dominante y sirviente la constitución de la servidumbre que nos ocupa. La reciente STS de 11-7-2014, dispone: ' Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.'.



TERCERO.- Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las siguientes consideraciones.

En el Fundamento de Derecho tercero de la resolución recurrida la Juzgadora de instancia analiza, detallada y correctamente, la inexistencia de titulo mediante razonamientos que esta Sala hace suyos en evitación de inútiles repeticiones. Hecho por otra parte que no discuten los apelantes, centrándose el primero de los motivos de impugnación en reiterar la prescripción extintiva de la acción ejercida.

La resolución de esta cuestión nos lleva a plantearnos la controversia sobre si es posible apreciar que ha prescrito la acción real cuando simultáneamente no es posible estimar que se ha producido la usucapión o prescripción adquisitiva de la servidumbre de paso, materia que ha sido objeto de estudio en la STS de 19-11-12, si bien respecto de la acción declarativa de dominio. En ella se recogen las discrepancias doctrinales existentes, dado que la misma está acompañada de dos votos particulares, dispone: ' En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio . Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo - lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico 'in facultatibus non datur praescriptio' (las facultades no prescriben)'. Partiendo de estas consideraciones, en el supuesto analizado, si estimamos que ha prescrito la acción del predio sirviente para negar la existencia de la servidumbre, como postula la parte demandada, de manera correlativa el predio dominante se transformaría, ' de hecho' en titular de la servidumbre, puesto que no podría privársele del paso, lo que nos llevaría a un resultado no querido por la ley, como es adquirir una servidumbre de paso por usucapión, es decir, por el uso meramente tolerado durante un largo periodo de tiempo, por un modo distinto al previsto legalmente. Por todo ello, estimamos que la acción negatoria de servidumbre de paso voluntario no prescribe porque tal servidumbre no puede adquirirse por prescripción adquisitiva y, el dueño del predio sirviente, podrá en cualquier momento ejercitar la mencionada acción para negar paso al demandado.

En igual sentido reproducimos por ilustrativa la SAP de Asturias de 9-9-08: ' La teórica prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso al amparo del art. 1963 del Código Civil encuentra el obstáculo de que por esta vía se burlaría lo establecido en el art. 539 del mismo Código , en el sentido de que al ser esta servidumbre discontínua, no es susceptible de usucapión, de tal modo que difícilmente cabrá negar al propietario ese medio de protección por el transcurso de determinados plazos, cuando el tiempo en nada afecta a la situación de la otra parte. Bastaría con acudir a la dicción del art. 1969 para comprender la inviabilidad de esta excepción en estos casos pues si el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones sólo empieza a correr desde el día en que pudieron ejercitarse, únicamente cabrá exigir al propietario una actuación positiva desde el momento en que se produzca una perturbación de su derecho, a partir del cual podrá hablarse de pasividad en su defensa; y el solo dato de que los demandados pasaran mas o menos habitualmente por un determinado lugar no obliga a la actora a interesar la protección de su propiedad al carecer ese hecho de la relevancia jurídica contraria, precisamente por la imposibilidad de usucapir ese gravamen, debiendo en consecuencia calificarse de actos meramente tolerados por la propiedad hasta el instante en que ésta decide poner fin a esa situación.'. El motivo debe decaer.



CUARTO.- Igual suerte debe correr la alegación de incongruencia omisiva por no valoración de la mala fe, abuso de derecho y retraso desleal al que alude el ordinal cuarto del recurso. En primer lugar hay que destacar que la demandada bien podría haber articulado demanda reconvencional para constituir servidumbre, si entendía necesaria su existencia para el aprovechamiento de las fincas, no lo hizo. En segundo lugar no hay incongruencia la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución.

Dicho esto, la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción esta recogida, entre otras, en la STS 26 de septiembre de 2013 que dice: ' Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

Además considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1981, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997). Por su parte, la STS 1 de abril de 2015 señala que: ' el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito.

Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )'. En igual sentido la STS de 13-9-2016.

Lo cierto es que en un caso análogo al que nos ocupa nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente en una acción negatoria de servidumbre negando abuso del derecho, STS de 24-5-2016: ' El motivo segundo, combate la aplicación al caso concreto de la doctrina del abuso del derecho. Alega la infracción del artículo 7 del Código civil que no es aplicable al ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, cuando no existe título alguno que la justifique. El abuso del derecho, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( sentencia de 13 junio 2003 ) es un límite al derecho subjetivo que «es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador» (así lo expresa la sentencia de 6 febrero 1999 ) y cuya esencia «es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho» (dice la sentencia del 21 septiembre 2007 ). Nada de ello se da en el presente caso. La sentencia recurrida da unos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el abuso del derecho pero no justifica que la Comunidad demandante haya obrado con abuso del derecho cuando ejerce una acción negatoria de una servidumbre que ha constituido la parte demandada por vía de hecho, sin título alguno, sobre terreno de la Comunidad y no puede afirmar dicha sentencia que no le causa perjuicio y no obtendría beneficio si prosperara la acción.

Acción negatoria que está fuera del perjuicio o beneficio (que tampoco se han probado) sino que deben seguir las normas del Código civil y de una constante jurisprudencia que no analiza el perjuicio o beneficio, sino la normativa que se aplica desde hace más de cien años.'. No concurre abuso del derecho cuando se ejercita una acción negatoria de servidumbre ante quien actúa sin titulo y tratando de aprovechar actos de mera tolerancia.

La aplicación de la doctrina expuesta, determina resolver la cuestión debatida en esta alzada, partiendo de la ausencia de título de los demandados para adquirir la servidumbre en los términos de la jurisprudencia citada, al ser insuficiente para destruir la presunción de libertad del fundo que prima, la mera tolerancia del paso por el predio sirviente, sin constar una voluntad expresa al efecto de su constitución, la mera tolerancia no crea derechos. El recurso por las razones expuestas no puede prosperar.



QUINTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, confirmando, por ende, en todos sus pronunciamientos la sentencia apelada que resulta plenamente ajustada a Derecho e imponiendo al recurrente las costas de la presente alzada de conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huércal-Overa, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.