Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 14/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
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N.I.G.: 0801942120158010012
Recurso de apelación 14/2017 --D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 72/2015
Parte recurrente/Solicitante: Arturo , Inocencia
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: José Mª Ortiz Serrano
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
SENTENCIA Nº 206/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Barcelona, 11 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 72/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 26
de Barcelona, a instancia de Arturo y Inocencia representados por el procurador Josep Mª. Cortal
Pedra, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por el procurador Ignacio López Chocarro.
Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la Sentencia dictada el día 11/07/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO la demanda formulada por el procurador sr. Cortal en nombre y representación de Arturo Y Inocencia contra CATALUNYA BANC S.A. A LA QUE ABSUELVO DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA sin imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Arturo y Inocencia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 26/04/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente /la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Por lo que ahora nos interesa, ejercitaron D. Arturo y Dª Inocencia en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener la anulación de las adquisiciones de un total de 1.040 participaciones preferentes, serie A, emitidas en marzo de 2005 por Caixa Manresa Preferents SAU, con un valor nominal unitario de 100 euros.

Como fundamento de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado por los adquirentes a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por Caixa d'Estalvis de Manresa (en la actualidad, Catalunya Banc SA) sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

Con carácter subsidiario, se ejercitaba en la demanda acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial derivado del incumplimiento contractual imputado a la entidad financiera demandada por razón asimismo de la insuficiente/inadecuada información ofrecida con ocasión de las expresadas adquisiciones; daño patrimonial -cifrado en 69.562'56 euros- que referían los actores a la pérdida de capital sufrida como consecuencia del obligado canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado desestimó la demanda en su integridad; pronunciamiento que impugnan los Sres.

Segismundo Arturo y Inocencia en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Antecedentes fácticos -En fechas 14 de febrero de 2007, 21 y 25 de julio de 2008 los cónyuges D. Arturo y Dª Inocencia adquirieron, en la sucursal de Caixa d'Estalvis de Manresa en la que trabajaba su hijo Segismundo , un total de 1.040 participaciones preferentes serie A emitidas por Caixa Manresa Preferents SAU con un valor nominal unitario de 100 euros y un efectivo desembolso de 104.362'04 euros.

Únicamente consta documentada la orden fechada el 14 de febrero de 2007 (v. folios 60 a 63).

Las expresadas participaciones preferentes habían sido emitidas en marzo de 2005 por Caixa Manresa Preferents SAU, sociedad constituida como vehículo de financiación de Caixa d'Estalvis de Manresa -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión.

Sus características son las que describe el folleto informativo aportado a los folios 163 y 164: formando parte del capital social del emisor, otorgaban a sus titulares unos derechos sensiblemente diferentes a los correspondientes a las acciones ordinarias; no obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos; pago mensual -condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes- de un dividendo fijo hasta marzo de 2006 (3% anual) y variable a partir de aquella fecha (euríbor a doce meses más 0'50%).

-Dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III) que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras y, después de una primera fusión el 30 de junio de 2010 de las Cajas de Ahorros de Catalunya, Tarragona y Manresa que dio lugar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, segregó esta última todo su negocio financiero a favor de Catalunya Banc SA mediante escritura otorgada el 27 de septiembre de 2011.

-Los Sres Segismundo Arturo y Inocencia percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas hasta el mes de marzo de 2012, fecha en que dejó de abonarlos la emisora.

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, el 27 de noviembre de 2012 el FROB y el Banco de España aprobaron el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas en marzo de 2005 por Caixa Manresa Preferents SAU, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo en julio de 2013, con la consiguiente quita que, para los títulos que nos ocupan, fue del 59'95% y del 64'61% en caso de que el cliente optara por vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, única vía para recuperar la liquidez perdida.

-En fecha 3 de julio de 2013 procedieron los actores a vender al FGD la acciones por las que fueron canjeados los títulos, obteniendo la suma de 36.799'48 euros. Ello les supuso por tanto una pérdida de 67.562'56 euros (folios 76 a 79).

-Previa reclamación extrajudicial, el 15 de enero de 2015 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.



TERCERO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en este caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

En la fecha de las dos últimas adquisiciones se hallaban ya en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Les resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Acerca de la extinción de la acción de nulidad y de la supuesta convalidación de los impugnados contratos Consideró el Juzgado inviable la anulación de las compras de derivados financieros pretendida en la demanda por cuanto los Sres. Segismundo Arturo y Inocencia no son ya titulares de las participaciones preferentes ni de las acciones por las que fueron canjeadas, no hallándose pues en condiciones de devolverlas conforme exigiría el artículo 1303 CC . Argumento al que añade la juez a quo que la venta de las acciones al FGD comportó la convalidación de las operaciones.

No podemos compartir ninguno de esos argumentos.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', restitución que, si no fuera factible, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado sin embargo que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje y posterior venta al FGD).

La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios (en el mismo sentido, SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 12 de septiembre de 2014 ).

El caso que nos ocupa encaja a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

En definitiva, el canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc SA fue impuesto y la inmediata venta por los Sres. Segismundo Arturo y Inocencia no puede calificarse como negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vieron al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

No hubo pues tampoco convalidación tácita de las primitivas compras ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de Caixa Manresa.

Según dispone el artículo 1311 del CC , la confirmación tácita solo se entenderá producida 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en el caso, el error por ignorar los riesgos que implicaban las operaciones], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

En palabras de la STS de 15 de octubre de 2015 , '(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

A los fines de deducir la renuncia tácita al derecho a impugnar un contrato por error en el consentimiento (por tanto, su confirmación) en casos análogos al de autos, la jurisprudencia exige que el acto sea concluyente, no atribuyendo tal carácter, por lo que aquí nos interesa, a aquellos encaminados a obtener la reintegración parcial de la cantidad invertida (v. SSTS de 12 de enero de 2015 , 1 y 3 de febrero y 5 de octubre de 2016 , 12 de enero de 2017 ).

En definitiva, dadas las circunstancias en las que se produjo y, al admitir distintas lecturas (entre ellas, la obvia de intentar recuperar en la medida de lo posible el capital invertido), la venta por los actores al FGD de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes no demuestra una voluntad convalidatoria de los originarios contratos ni, por tanto, la renuncia a la acción aquí ejercitada.



QUINTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Sabido es que, para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado, es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 , 15 y 21 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa Manresa a informar con claridad de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen los clientes capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de la voluntad que justificaría la postulada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC ).



SEXTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra.

Al efecto, se hace preciso distinguir: A/ Operación formalizada en febrero de 2007: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y, d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas en julio de 2008: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

SÉPTIMO.- Premisas para decidir la controversia -Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Segismundo Arturo / Inocencia (carecían de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que, a tenor de las fichas y contratos bancarios aportados a los autos, presentaban un perfil básicamente conservador (v. folios 70 y 181 a 193).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la entidad financiera cabe derivar del hecho de que la primera de las operaciones impugnadas se formalizara con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona, en fin, la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no vigencia por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'.

Es indiferente, pues, que en febrero de 2007 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que previeron después los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Consideramos que en las debatidas operaciones prestó la Caja a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

OCTAVO.- Información ofrecida por Caixa Manresa Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con los apelantes en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrarles una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba de la entrega a los actores -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso Catalunya Banc SA - de documentación explicativa del producto y de sus riesgos con anterioridad a la formalización de las órdenes de compra ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ) y, en concreto, del folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

Cobra, pues, verosimilitud la afirmación de los actores de que en todo momento actuaron en la creencia de que se habían limitado a contratar una especie de depósitos a plazo, percepción que guarda coherencia con el cobro periódico de los rendimientos y con la evidencia de que, dadas sus circunstancias personales (edades, perfil inversor), no parece lógico que decidieran colocar de forma consciente la mayor parte de sus ahorros en un producto de riesgo como el debatido.

-Concluyó el Juzgado que no había incurrido la entidad financiera en el alegado incumplimiento de la obligación de informar a los actores por cuanto tal información les fue ofrecida por su propio hijo, Segismundo , empleado de la sucursal bancaria donde se formalizaron las operaciones.

No podemos compartir tal apreciación.

Cierto que, como ya se admitía en la demanda, era Segismundo quien se ocupaba de gestionar las inversiones de sus padres que, obviamente, habían depositado en él su total confianza. También que, siendo así, lo relevante a los efectos debatidos en el pleito sería la información de la que, en su condición de empleado de Caixa Manresa, disponía el hijo, información a partir de la cual recomendó el producto a sus padres.

Ocurre que ni siquiera ha intentado justificar Catalunya Banc SA en el proceso que en aquellas fechas el Sr. Segismundo se hallara en condiciones de conocer los verdaderos riesgos del producto. Según dijo al declarar en el acto del juicio, llevaba poco tiempo en la entidad y se limitaba a atender a los clientes en caja. Afirmó que, antes de formalizar las operaciones y haciendo hincapié en que sus padres buscaban un producto seguro y de fácil disponibilidad, consultó con el director de la sucursal que le recomendó la inversión en participaciones preferentes.

Es indiscutible el interés del testigo. Pero ninguna contraprueba ha aportado la demandada para justificar que, por la formación que de que disponía o le fue facilitada, conocía los riesgos de la inversión en la que, por tan elevado importe, embarcó a sus padres a pesar de no ajustarse en absoluto a su perfil conservador.

Es un hecho notorio para esta sala, por las múltiples declaraciones testificales prestadas por empleados bancarios en pleitos similares, que con anterioridad al estallido de la crisis bancaria los propios dependientes de las Cajas desconocían los elevados riesgos que este tipo de inversiones implicaban.

No hay base probatoria, en fin, para concluir que, a través de su hijo, la información previa recibida por los actores se ajustara a los exigibles parámetros.

-En el caso de las dos últimas operaciones, incumplió Caixa Manresa, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada, el deber de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 .

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente por los Sres. Segismundo Arturo / Inocencia del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir que quedaran debidamente informados los actores a través de los propios documentos contractuales.

Nótese que ni siquiera se han aportado a los autos las órdenes fechadas en julio de 2008 y que la de febrero de 2007 no contiene dato explicativo alguno.

En cualquier caso, además, la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 14 de julio de 2016 ).

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de la orden de febrero de 2007 ('Els ordenants fan constar que ... en coneixen el significat i trascendència ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

En definitiva, no cabe sino concluir que incumplió Caixa Manresa de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

NOVENO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de las adquisiciones Resulta claro que la nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, además de la restitución del capital invertido, el pago de los intereses desde la fecha del cargo en cuenta.

Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

En lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, se ha de reconocer a la demandada el derecho a recuperar los rendimientos obtenidos por los inversores, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Y es que, como razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

DÉCIMO.- Conclusión Se declarará en consecuencia la nulidad por vicio en el consentimiento de las adquisiciones de participaciones preferentes objeto del proceso, con la consiguiente recíproca restitución de las prestaciones por ambas partes.

Deberá abonar por tanto la entidad demandada a los actores la cantidad de 67.562'56 euros, más los intereses legales de la suma de 104.362'04 euros desde la fecha de los cargos en cuenta hasta la percepción de los 36.799'48 euros satisfechos por el FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 67.562'56 euros; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores incrementados, también, con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

UNDÉCIMO.- Costas Toda vez que la demanda ha sido sustancialmente estimada y, visto lo hasta aquí razonado, no consideramos concurran las invocadas serias dudas de derecho que permitirían obviar el criterio general del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394-1 LEC , a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMO

SEGUNDO.- Recursos VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo y Dª Inocencia , revocamos la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona .

En consecuencia, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones formulada por D. Arturo y Dª Inocencia contra CATALUNYA BANC SA: 1/ Declaramos la nulidad por vicio en el consentimiento de las adquisiciones de participaciones preferentes objeto del proceso formalizadas en fechas 14 de febrero de 2007, 21 y 25 de julio de 2008, con la consiguiente restitución de las respectivas prestaciones por ambas partes.

2/ Habrá de reintegrar por tanto CATALUNYA BANC SA a D. Arturo y Dª Inocencia la cantidad de 67.562'56 euros, más los intereses legales de la suma de 104.362'04 euros desde la fecha de los cargos en cuenta hasta la percepción de los 36.799'48 euros satisfechos por el FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 67.562'56 euros; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos por las inversiones, incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

3/ Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

4/ Devuélvase a D. Arturo y Dª Inocencia el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.