Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 770/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN 3ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 770/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 305/2016
MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes.-
S E N T E N C I A Nº 206
En Granada a 30 de mayo de 2018.
Visto por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 770/2017, en los autos
de juicio verbal nº 305/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, seguidos en
virtud de demanda de doña Sofía , representada por la procuradora doña Mª Carmen Sánchez Valenzuela
y defendida por el letrado don Luis Garrido García; contra don Melchor , representado por el procurador don
Germán Rebertos Baez y defendido por el letrado don David Castañeda Molinero y contra doña Zulima ,
representada, en primera instancia, por el procurador don Germán Rebertos Baez y defendida por el letrado
don David Castañeda Molinero y no comparecida en ésta alzada

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Sánchez Valenzuela, actuando en nombre y representación de DOÑA Sofía frente a don Melchor y doña Zulima , y en consecuencia declaro que la finca registral nº NUM000 de Alhendín, Registro de la Propiedad nº 2 Santa fe, no está gravada por servidumbre de paso alguna, debiendo la parte demandada abstenerse de perturbar el uso de la citada finca pasando a través de la misma. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Germán Rebertos Baez, actuando en nombre y representación de don Melchor y de doña Zulima frente a doña Sofía , con imposición de las costas a la parte reconviniente. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, don Melchor y doña Zulima , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de diciembre 2017 y formado rollo, por decreto de fecha 22 de enero 2018 se declaró desierto el recurso respecto de la apelante doña Zulima , por providencia de fecha 7 de febrero 2018 se señaló fallo el día 24 de mayo 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Es correcta la valoración de la sentencia apelada, que considera que no existe una verdadera y contrastada necesidad real, no ficticia ni artificial, que justifique y legitime la coacción que supone para el derecho de propiedad de la parte demandada en reconvención, la constitución de la servidumbre de paso forzosa que pretenden los recurrentes.

En primer lugar, conviene destacar que ninguna medición exacta, no meramente aproximativa, se aporta por quien formula reconvención, respecto de la extensión de la fachada del solar de su propiedad, sin que se lleve a cabo por el informe en el que sustentan su posición los actores en reconvención ahora apelantes.

Desde luego tal determinación no puede hacerse por un plano, que no incluye la medición de la superficie en contacto con la C/ DIRECCION000 , resultando de su contenido la colindancia de la finca de los apelantes con tal vía pública, al margen de la continuación del vial hacia la parcela identificada en el plano del catastro como NUM001 .

Sorprende que, al mismo tiempo que se alega la existencia de necesidad en la constitución de la servidumbre forzosa, por considerar que reúne el solar de los recurrentes condiciones para ser edificado según su calificación urbanística, requiriéndose para ello la existencia de fachada a vía pública de al menos 6 metros, al mismo tiempo los apelantes nieguen la presencia de tal fachada, por otra parte no interrumpida por una acequia entubada, sin existir otro frente ni salida a camino público en el predio de la apelantes. La fachada a vía pública no se proporciona por la servidumbre que se pretende constituir, que no solo no contaría para ello con la anchura necesaria, cuando parece fijarse en tres metros, sino sobre todo porque no es vía pública.

La medición de la fachada del informe aportado por la apelada es la única realizada con rigor, con reflejo de su resultado, a diferencia del plano aportado para sostener la reconvención, que curiosamente mide la anchura del camino, pero no la de la extensión del tramo de colindancia de la finca de los recurrentes con C/ DIRECCION000 . La primera medición de la extensión de la fachada, es corroborada por técnicos municipales, a los que los demandantes en reconvención no han aportado otros datos. Por tanto, solo cabe partir de la colindancia del inmueble de los apelantes con camino público, en la extensión fijada por el perito Sr. Miguel Ángel , suficiente para permitir el acceso a tal predio de acuerdo con su aprovechamiento urbanístico, que no queda desmentido por la dirección, que pueda proporcionarse de tal inmueble o reflejarse a efectos de pago del IBI.

Por otra parte, la servidumbre que se pretende constituir, para acceso de personas y vehículos a la finca de los apelantes, tampoco permite dotar al solar de electricidad ni de servicios, resultando nuevamente sorprendente que se alegue que faltan en la C/ DIRECCION000 , cuando tampoco los puede proporcionar la servidumbre de 'paso' que se pretende constituir, que insistimos no es vía pública. Por ello, respecto del acerado y la restante habilitación necesaria de servicios al solar de los demandantes en reconvención, solo cabe estar, nuevamente, a la posibilidad indicada en el apartado séptimo del último informe pericial de la parte demandada, realizándose las dotaciones necesarias al mismo tiempo que la construcción que se lleve a cabo en el solar de los apelantes, destacando nuevamente en este punto, el tratamiento de la cuestión con mayor rigor en el informe aportado por el perito de la demandada en reconvención, ya que en otro caso, sin reunir el solar condiciones para ser edificado, tampoco concurriría la necesidad alegada.

Como establece la jurisprudencia, STS de 23 de marzo de 2001, y 20 de diciembre de 2005 'la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas'. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941), tratándose de una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989, que cita la de 29 de marzo de 1977), para así justificar y legitimar la coacción que supone para el derecho de propiedad del demandado.

Por tanto la necesidad no puede presumirse, debiendo ser restrictiva su apreciación, y aunque el enclavamiento se da también cuando la salida existente es insuficiente para satisfacer las necesidades, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso concreto, ello no ocurre cuando obedece a razones de mera conveniencia, capricho o artificio.

No se ha demostrado que la salida a camino público por C/ DIRECCION000 no tolere el aprovechamiento racional del fundo. Al margen de las discrepancias de los peritos sobre la edificabilidad del predio de los apelantes, no resulta razonable estimar que la servidumbre puede fijar la altura máxima edificable, sobre todo cuando ya hemos explicado, existe fachada a vía pública, que lógicamente será la que determine la altura, no la servidumbre de paso. Por tanto, tampoco puede estimarse la existencia de verdadera necesidad, derivada de enclavamiento económico, cuando no puede apreciarse que pueda modificar la alineación de alturas, a partir de la única fachada a vía pública existente en el solar de los apelantes, una servidumbre de paso entre particulares.

Por otra parte, la comodidad de un aparcamiento en el interior de la finca, precisándose en tal caso la construcción de una rampa, accediéndose en todo caso al inmueble por medio de vehículos, a través de vía pública, C/ DIRECCION000 , como no se discute en esta instancia, no revela la existencia de una verdadera necesidad, ya que el suelo urbano, no rustico, puede aprovecharse (ej. construcción de vivienda sin garaje), sin necesidad de que accedan al interior de la edificación vehículos. Cuando se trata de imponer la servidumbre judicialmente, en contra de la voluntad del propietario, la idea de utilidad deja paso a la de necesidad, es decir, a lo estrictamente imprescindible para permitir el aprovechamiento del predio conforme a su destino económico, y la construcción de un aparcamiento dentro del inmueble desde luego no podemos apreciar que resulte estrictamente imprescindible para que la edificación que pueda construirse en él sea usada como vivienda. Aquí debemos recordar, como establece la STS de 6 de julio de 2014, que cuando se trata de fincas urbanas, si no concurre la falta de salida a camino público, aunque el camino sea difícil o abrupto, no tendrá aplicación el artículo 564 CC.

Por tanto, siendo además posible la construcción de acceso rodado al interior del inmueble, sin excesivo coste, como ponen de manifiesto los informes aportados por la apelada, incluido presupuesto de excavación, sin fijar su coste por meras conjeturas, y menos aún en virtud de pruebas o declaraciones no realizadas, al margen de la incidencia que su construcción potestativa pueda tener en la perdida de edificabilidad, inexistente sí los actores en reconvención renuncian a la construcción de un aparcamiento, prescindiendo además el perito de la parte recurrente en sus cálculos de las excavaciones que lógicamente deberían llevarse a cabo para la edificación, en definitiva, procede confirmar la sentencia apelada, sin estimar acreditada la existencia de verdadera necesidad para la constitución de la servidumbre forzosa de paso pretendida por los recurrentes.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC, desestimados los recursos, incluido el que quedó desierto, procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia a los apelantes,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Melchor y D. ª Zulima , confirmando la Sentencia de 11 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Santa Fe en los autos 305/16 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y perdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.