Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1132/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001132/2017
NIG: 3501642120150022835
Resolución:Sentencia 000206/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001055/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Justa .; Procurador: Elisa Colina Naranjo
Apelante: Julio ; Abogado: Maria Aleman Santana; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 1132/17
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas1055/15
JUZGADO: Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2.018
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Dña Justa , representada en ésta instancia por

la Procuradora Dña Elisa Colina Naranjo, y dirigida por el Letrado D. Pedro Rojo Piqueras contra D. Julio ,
representado por el Procurador D. Luis Ojeda Delgado y dirigido por la Letrada Dña María Alemán Santana.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Se estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada por Dña. Justa .

Se desestima la reconvención de D. Julio .

Se modifican las medidas aprobadas por la sentencia dictada el día 28 de junio de 2.010 en los autos sobre guarda y custodia, visitas, y alimentos seguidos en este Juzgado con el número de orden 545/2.010 únicamente en los siguientes extremos: 1º Se deja sin efecto la mención, contenida en la Estipulación Segunda del convenio regulador aprobado por dicha sentencia, según la cual el menor continuará conviviendo con su madre en Madrid, al tener su domicilio en la actualidad en el Reino Unido (en la localidad de DIRECCION000 , perteneciente al condado de DIRECCION001 y al distrito de DIRECCION002 ).

2º En relación al régimen de comunicación, estancia y visitas del padre con su hijo, se aprueba lo siguiente: 1º Para el desarrollo del régimen de visitas, el menor se trasladará a Madrid una vez al mes (salvo que los progenitores acuerden otra cosa) para estar en compañía de su padre en los días no lectivos del niño, según el calendario escolar que le afecta, calendario oficial que ha de comunicar la madre al padre cada año con suficiente antelación. El calendario escolar para el año próximo lo comunicará al padre de su hijo en un plazo máximo de diez días a contar desde la notificación de esta sentencia.

2º Se mantiene el tiempo en que el padre puede tener a su hijo en su compañía, en general ('siempre que sus circunstancias personales o laborales se lo permitan, atendiendo prioritariamente al interés del menor ...'), y el lugar en donde ejercitar el derecho de visitas ('en Madrid o traerlo a Las Palmas de Gran Canaria o lugar donde en su caso habitare') que se aprobó en la sentencia dictada en los autos 545/2.010 de este Juzgado. El plazo de preaviso a la madre que se aprobó por dicha resolución se amplía a dos semanas por razón del domicilio actual del menor. Se mantiene el pacto según el cual el progenitor abonará los gastos de desplazamiento del menor para traerlo a Las Palmas de Gran Canaria o al lugar en donde habite su padre.

El precio del billete para el traslado del menor en los trayectos Londres-Madrid-Londres será abonado al 50% por cada progenitor. La madre pagará el precio de su propio billete en el trayecto Londres-Madrid-Londres.

3º El derecho de visitas del padre con su hijo en el periodo de vacaciones de verano se amplía a un mes y medio. Se mantienen los pactos relativos a las visitas, en concreto, en periodos vacacionales (salvo dicha ampliación) y días especiales aprobados por la sentencia de 2.010.

4º Se aprueba el horario de comunicaciones diarias del padre con su hijo convenido por los progenitores, de modo que a partir de las 17:00 horas de cada día el padre podrá contactar con su hijo, respetando, como en general pactaron en 2.010, los horarios de estudios, comidas y sueño del menor.

En este juicio no se impone el abono de costas a alguna de las partes.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 26/06/2.017 , se recurrió en apelación por la representación de D. Julio , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9/04/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En procedimiento de modificación de medidas se recurre la sentencia de instancia que acordó, estimando en parte la demanda interpuesta y desestimando la reconvención, modificar, manteniendo la guarda y custodia a favor de la madre, el lugar de residencia del menor (de Madrid a Londres), así como el régimen de visitas y la contribución de los padres a los gastos de desplazamiento del menor de Londres a Madrid, acordado en sentencia dictada de mutuo acuerdo en procedimiento sobre Guarda Custodia y Alimentos de fecha 28/6/2.010.

Por el apelante se alega, como motivos en su recurso, que la sentencia infringe el principio del interés del menor; y, que el traslado de residencia del menor sin la autorización del padre obstaculiza gravemente la relación con éste, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se acuerda atribuirle la guarda y custodia del menor, con el régimen de visitas propuesto en su demanda reconvencional, o subsidiariamente se reduzca la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del menor en la cuantía de 200 € mensuales. Por la actora y el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

Segundo. Alega el apelante que la sentencia de instancia no atiende al interés del menor por cuanto: El menor, en los dos años que lleva viviendo en Londres, ha vivido en cuatro domicilios Que la madre vive de ayudas sociales y de un trabajo por horas Que las circunstancias del menor y la madre en Londres son inciertas y que con el salario acreditado que la madre percibe en Londres, 625,70 €, no puede asumir el 50 % del alquiler que asciende a 1.477,13 € Que la madre en España ganaba 800 € y sus gastos eran menores pues no pagaba alquiler, el menor iba a un colegio público y con la sanidad pública española a diferencia de lo que sucede en Londres en donde la sanidad es privada.

El padre gana 1.300 € y tiene un piso en propiedad y su trabajo es el mismo desde hace años habiendo vivido el menor en Gran Canaria hasta los dos años.

El motivo se desestima pues, y partiendo del hecho de que la apelante no combate la conclusión a la que llega la perito Judicial en su informe (folio 210) en el que propone mantener la actual custodia materna, después de valorar la personalidad y habilidad de los progenitores y en el menor su ajuste emocional, familiar y escolar así como su vínculo afectivo con sus progenitores, éste Tribunal se muestra conforme en cuanto a la concurrencia de los requisitos que justifican la modificación pretendida no encontrando razón objetiva alguna que autorice a contrariar tal criterio, en el que no se evidencia error, incongruencia ni arbitrariedad alguna, pues en el proceso valorativo de la prueba pericial la Juzgadora está sólo sujeta a las reglas de la sana crítica, según establece el art. 348 LEC y señala reiteradamente la jurisprudencia, por lo que nada impide al órgano judicial apartarse de su resultado, ningún obstáculo existe para la asunción del mismo, sobre todo cuando es solvente y lógicas sus explicaciones y conclusiones, por lo que ninguna objeción cabe hacer a que la Juzgadora a quo haya asumido el contenido del aquí emitido. Es cierto que la madre, sin autorización del padre, trasladó su residencia, junto con el menor a Londres pero tal hecho, reprochable en principio, no puede perjudicar al menor y ello sucedería si se sancionara a la madre con la pérdida de la guarda y custodia del menor por haber trasladado su residencia sin contar con autorización del padre o de la autoridad judicial, cuando dicha medida, la pérdida de la custodia a la madre, sea contraria al interés del menor. El equipo psicosocial, al emitir su informe, tuvo en cuenta el hecho del traslado, sin autorización, de la madre a Londres, así como también la situación laboral de la misma, su cambios de domicilio en Londres, sus ingresos y la situación del menor en Londres, constatando que éste presenta un adecuado ajuste emocional, escolar y social en el entorno materno (folio 205), también tuvo encuenta las circunstancias del padre tanto laborales como residenciales recursos económicos , así como sus habilidades y actitudes parentales, para concluir, como se dijo, que el interés del menor residía es seguir estando bajo la guarda y custodia de la madre.

Tercero. Respecto al reproche que el apelante hace a la sentencia de instancia de que el mantenimiento de la guarda a favor de la madre obstaculiza la relación del menor con el padre, señalar que, como bien propugna el apelante, todas las medidas que afecten a los menores deben ser tomadas teniendo presente el interés superior de estos y si dicho interés es contrario al del padre éste interés debe ceder al superior del menor. Con lo anterior queremos decir que aunque fuera cierto que el traslado del menor a Londres pudiera obstaculizar las relaciones de padre con el menor ello no sería obstáculo a que se autorizara dicho traslado si con esa medida se respetara el interés del menor, aparte de que los motivos por los cuales entiende el apelante que se obstaculiza su relación con el menor (económicos, incumplimiento de lo acordado en convenio, pérdida del contacto con la abuela paterna, distancia en Kilómetros) más bien parece que se debe a un interés del apelante de que se reduzca el importe de la pensión, en su día acordado pues, el régimen de visitas acordado es más amplio que el que en su día se estableció, dado que se mantiene el derecho del padre de ver al menor siempre que quiera, pero atendiendo al interés del menor y su calendario escolar, se amplía a un mes y medio el periodo vacacional del verano, se mantienen los demás periodos vacacionales y días especiales, así como las comunicaciones diarias, y se establece que el menor se trasladará a Madrid una vez al mes en días no lectivos. Ciertamente el desplazamiento a Londres, si el padre quisiera ver a su hijo, le resultaría más costoso pues, entre otras tendría que abonar el alojamiento, dado que en Madrid cuenta con la vivienda de sus padres, y también un precio más elevado por el traslado (extremo éste no acreditado) pero ello no justifica el cambio de guarda acordado sino, en todo caso, como señala el propio apelante lo que podría justificar sería una rebaja en la pensión alimenticia pero para que ello pudiera acordarse (tal y como pretende el apelante de que se rebaje de 300 € a 200 €) sería necesario que con la rebaja pretendida no se perjudicara el menor al disminuírsele el importe de la pensión alimenticia y tal extremo aparte de que no contar con apoyo probatorio alguno choca incluso con las manifestaciones de propio apelante que señala que con los ingresos de la madre no puede afrontar, ésta, ni siquiera el importe del 50 % del alquiler por lo que la alimentación del menor, al depender, económicamente hablando, únicamente de la aportación del padre no puede verse disminuida, en beneficio de su derecho de visitas, salvo que se acreditara que las necesidades del menor se podrían cubrir con una cantidad inferior, lo que no sucede en el presente caso.

Conforme con lo anterior el recurso interpuesto debe ser rechazado y la sentencia de instancia confirmada con imposición de las costas de mismo a la parte apelante.

Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la sentencia de 26/06/2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico