Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 2086/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4315542120128073747
Recurso de apelación 2086/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 33/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gracia
Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera
Abogado/a: ENRIC FORNÓS CASTELLS
Parte recurrida: Federico
Procurador/a: Purificación Garcia Diaz
Abogado/a: Jordi Sola Conde
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 206/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 11 de mayo de 2018
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Gracia
, representada por el Procurador Sr. Aguilera y defendida por el Letrado Sr. Fornos Castells, derivado del
procedimiento modificación de medidas 33/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , al

que se opusieron Federico , representado por la Procuradora Sra. García Díaz y defendido por el Letrado
Sr. Solà, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Federico contra Gracia y se acuerda modificar el régimen aprobado en Sentencia de 4-10-2012, en los siguientes aspectos: Reducir el régimen de visites del padre con el hijo, a un fin de semana al mes que salvo acuerdo entre los progenitores, será el primero o el tercero, indicándolo el padre a la madre con 5 días de antelación, desde las 20'00 horas del viernes, hasta las 20'00 horas del Domingo, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio que la madre le indique. En el caso de que el viernes o el lunes fueran festivos, el padre adelantará al jueves o extenderá al lunes el tiempo de guarda del hijo. El régimen de vacaciones escolares se mantendrá conforme a lo pactado en la sentencia de 4 de octubre de 2012. -Reducir la pensión de alimentos en favor del hijo menor de la pareja a 100 euros mensuales. Se mantienen para el resto de cuestiones las medidas adoptadas en el convenio aprobado en sentencia de 4-10-2012. No ha lugar a la condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Gracia , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Federico y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Por la parte apelante se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica la documental consistente en incorporar a los autos los documentos aportados con el escrito de apelación, a lo que se accedió por providencia de 19/3/2018 que no fue recurrida y devino firme.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la reducción del a pensión de alimentos para el hijo de los litigantes a cargo del padre de 150€ a 100, y contra la no estimación de la reconvención por la que se insta la supresión de la patria potestad al padre y del régimen de visita, y lo hace invocando error en la apreciación de al prueba

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se alza contra la reducción de la pensión de alimentos fijada, en la sentencia de común acuerdo de guarda y custodia de 4/10/2012, en la suma de 150€ mensuales, cantidad que la sentencia de instancia redujo a 100 por estimar que la incapacidad permanente total para la profesión habitual que le fue reconocida al apelado y la nueva paternidad del mismo, con el nacimiento de una niña el NUM000 /2016, fruto de la relación con su nueva pareja, justifican esa reducción.

El motivo se estima. La modificación de medidas requiere de la acreditación de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de fijarse respecto de la nuevas que justifican esa modificación (233-7.1 CCC), incumbiendo la prueba de la variación al que pretende la modificación ( art. 217 LEC ), y en el caso de autos es cierto que se ignora, por falta de prueba, cuáles eran los ingresos del actor al tiempo del común acuerdo, y si bien es indudable que el reconocimiento de su situación de incapacidad en una sentencia judicial puede ser estimada como prueba de la variación, lo cierto es que el desconocimiento de la cuantía de la remuneración que percibía, de la pensión que percibe y del numero de las prestaciones que comprende, impide considerar la variación como sustancial, unido a que se trata de una incapacidad total para su profesión habitual, lo que no excluye la posibilidad de realizar otras actividades compatibles con la misma, todo lo que origina que no quepa establece con seguridad que su nueva situación le impide cumplir con una prestación de alimentos que es mínima y claramente insuficiente para cubrir las necesidades de su hija, máxime si al obligado le consta una vivienda en propiedad que también ha de considerarse a la hora de determinar su real capacidad económica.

Esa misma falta de prueba debe predicarse de los efectos relativos a su nueva paternidad, pues en ninguna momento se ha aportado prueba alguna de las posibilidades de la madre de la nueva hija respecto al cumplimiento de su obligación de atender, en situación de igualdad con el padre, al sostenimiento de la misma, por lo que en modo alguno cabe determinar que concurra en el apelante una incapacidad de atender a la prestación mínima inicialmente establecida para su primera hija como consecuencia del nacimiento de la segunda.



TERCERO.- Pretende la apelación que se acuerde la privación de la potestad parental al padre por llevar dos años sin pagar la pensión de alimentos del hijo y sin preocuparse ni comunicarse con el mismo.

Señala la STSJC 98/2016 que 'la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ).

Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.' Ahora bien, la privación de esa función requiere la prueba plena de un incumplimiento voluntario e injustificado de las obligaciones paro con los hijos, o como señal el art. 236-6.1 un incumplimiento grave y reiterado, a lo que añada el nº2 sin un motivo suficiente que lo justifique.

En el caso de autos no se acredita que la privación redunde en beneficio del hijo, y existen circunstancias que podrían explicar la falta de comunicación del padre con el hijo, como son la distancia de 300 km entre los domicilios de ambos, unido a las dificultades derivadas de su incapacidad y su precariedad económica, circunstancias que si bien no pueden justificar el incumplimiento de los deberes sí reducen la entidad del incumplimiento, por lo que se rechaza la pretensión.

Sí procede acceder a la solicitud de que el restablecimiento de la relación interrumpida del menor con su padre, dado el tiempo que no se ven, sea sometido a la intervención del equipo del Punt de Trobada, al menos en las primeras ocasiones en que el régimen de visitas se lleve a efecto, de modo que en la primera se realizara un contacto entre padre e hijo en el referido centro con una duración de 4 horas; la 2ª se ampliara a 8, fuera del centro, para pasar en la tercera a todo un día, y a partir de entonces al régimen establecido en la sentencia de instancia, salvo que el personal del Punt de Trobada estime la concurrencia de razones que lo desaconseje, caso en el que deberá habilitarse un régimen más adecuado tendente al restablecimiento de la relación entre padre e hijo.



CUARTO.- Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Gracia contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Restablecemos en 150,.euros la pensión de alimento a favor del hijo de los litigantes y a cargo del padre, manteniendo las demás condiciones de la misma no modificadas en esta resolución.

2º) El restablecimiento del régimen de relación del padre con el hijo se somete a la intervención del equipo del Punt de Trobada, lugar en el que inicialmente deberá hacerse la entrega y devolución del menor, de modo que la primera visita se realizara un contacto entre padre e hijo en el referido centro con una duración de 4 horas; la 2ª se ampliara a 8 fuera del centro, para pasar en la tercera a todo un día, y a partir de entonces al régimen establecido en la sentencia de instancia, salvo que el personal del Punt de Trobada estime la concurrencia de razones que lo desaconseje, caso en el que deberá habilitarse un régimen más adecuado tendente al restablecimiento de la relación entre padre e hijo.

3º) Sin hacer imposición de costas de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.