Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 417/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00206/2018
Rollo Núm. ............. 417/17.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-
J. Verbal Núm.......... 669/2015.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 417 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio Verbal núm. 669/2015, en el que han
actuado, como apelante Ovidio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel de la Rosa
Martin y defendido por el Letrado Sr. Isidro Miguel Gutiérrez; y como apelado LINDORFF, representado por
el Procurador de los Tribunales Sr, Fernando María Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Raquel
Felez Díaz.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 3/07/2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Banco Santander contra don Ovidio , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 3.321,62 euros, más los intereses.

Se imponen las costas las a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la defensa de Ovidio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado la sentencia que le condena al pago a la actora de la cantidad reclamada por ésta en concepto de saldo negativo en cuenta corriente, alegando como motivo de recurso, error en la valoración de las pruebas, contravención de la jurisprudencia del T.J.U.E y del T.S. y violación de lo dispuesto en la L.G.D.C.U. y el art. 3.6 C.c .

La actora, Banco de Santander, ejercitó Juicio Monitorio en reclamación de cantidad resultante de un contrato de servicios de pago.

Ante la oposición del requerido de pago, el Procedimiento Monitorio se transformó en Juicio Verbal.

No se celebró el juicio ante la petición de la denunciante. La parte denunciada no se opuso a la no celebración del juicio ni solicitó la nulidad de actuaciones y en base a la documentación presentada por el Banco, y las razones expuestas por el demandado al oponerse al monitorio se dictó sentencia acogiendo la demanda.

Dos cuestiones suscitan la resolución del litigio.

La primera, si el demandado es o no consumidor a los efectos de la protección dispensada por ley y por jurisprudencia sobre cláusulas abusivas.

La segunda, la determinación de si el Banco solicitante ha probado la deuda que reclama.

En cuanto a la primera, alega la demandante que el demandado no es consumidor porque el contrato que firmó es un contrato de cuenta profesional, que engloba los servicios que se derivan de las condiciones particulares: Cuenta corriente, tarjeta de débito y servicios de Banca a distancia.

Las Condiciones Particulares aportadas por la demandante (folio 25) prácticamente se describe una tarjeta de débito: recibos domiciliados, extracciones de dinero de cajeros automáticos. Pues con independencia de que el contrato de cuenta profesional lleve aparejados otros servicios de cuya especificidad no se aporta documentación alguna, en las Condiciones Generales del Contrato y al regular el contrato marco de servicios Genéricos de Pago (folio 23), la Cláusula TERCERA establece la posibilidad de que el cliente sea o no consumidor, dependiendo de los fines con los que actúe el cliente (ajenos o no a su actividad), es decir, se puede contratar 'cuenta profesional' y no ser consumidor dependiendo de que los servicios de pago sean o no ajenos a la actividad económica del cliente.

Y el segundo punto de la cuestión estaba en determinar si el Banco ha probado la deuda que reclama.

El Banco denunciante sólo aporta certificado unilateral de la deuda, y en el explicita: que a fecha 11 noviembre 2013 en la cuenta nº......... existe un saldo a favor del Banco por importe de 3.321,62€ que incluyen los intereses correspondientes liquidados hasta la fecha (documento folios 22-23), presentado en el Juicio Monitorio.

El demandado alegó como motivo de oposición la falta de documentación que justifique las cantidades debidas en tal concepto.

Examinando el contrato, ni en las condiciones particulares ni en las Condiciones Generales, salvo error u omisión, consta que el cliente acepte como saldo cierto el que unilateralmente certifique el Banco.

El contrato de cuenta corriente no es meramente un contrato de préstamo sino un contrato complejo.

"A pesar de lo manifestado, en la demanda debió el Banco aportar justificación documental de liquidación de interés. Solo trae el Certificado de un apoderado que dice ser la deuda de ..... comprensiva de principal e intereses La necesidad de conocer la otra parte con plena justificación documental los intereses aplicados, hace que no constando así ni en el escrito de alegaciones del monitorio, ni tampoco en la demanda de juicio verbal el demandado no tuvo conocimiento de la liquidación de su cuenta personal; por no presentarse con la demanda. Esto ciertamente conculca el precepto de aportación documental desde el inicio de demanda, según requiere el art. 265-1-1 y 3 LEC EDL 2000/1977463, que hace ya no pueda ser presentado según art.

269 ( S.A.Barcelona 26-2-2004)" "como ya ha señalado la jurisprudencia, dentro de las modalidades de los contratos bancarios cabe encuadrar el contrato de cuenta corriente bancaria , que expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo banco-cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados; en consecuencia, y en base a esas connotaciones contractuales,'el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente con sus abonos y cargos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 EDJ2006/31751 recuerda que 'Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la 'cuenta corriente mercantil') parece que el llamado 'servicio de caja' ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993 EDJ1993/7136 , de 19 de diciembre de 1995 EDJ 1995/6686 , de 9 de octubre de 1997 EDJ1997/7653 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 66__h6_0265art>263 CCom.

EDL1885/1 Y 1720 CC EDL1889/1 , un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito EDL1988/12662), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom EDL1885/1), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726)" La denunciante aduce que cumplió con la obligación que le impone el art 573.3º de la LEC , pero no así la que impone el art. 573.1º respecto a los extractos de las partidas y cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinen el saldo concreto.

'Pues bien, es a la entidad emisora la que corresponde la carga de la prueba ex. art. 217 LEC (EDL 2000/1977463) , del uso de la tarjeta lo que comporta el previo deber de llevar registros contables adecuados, solución congruente con la normativa de consumidores que llega a enunciar como cláusula abusiva la que traslada sobre el consumidor la carga de la prueba allí donde debería corresponder a la otra parte contratante. Es hecho constitutivo de la pretensión de la actora que reclama el saldo deudor de una tarjeta, no sólo la acreditación del contrato de tarjeta de crédito sino también la aportación de aquellos documentos justificativos de los cargos que generaron el saldo deudor . En este sentido la SAP Badajoz de 13 julio de 2002 señala que: 'Resulta evidente que la norma sobre carga de la prueba contenida en el artículo 217 LEC (EDL 2000/1977463) imponía que la demandante se procurase y aportase con su demanda aquellos documentos emitidos por los establecimientos adheridos a su sistema de tarjetas que han de calificarse como imprescindible soporte de los simples listados de cargo de tarjeta visa que se han acompañado a la demanda, pero que sin dicho apoyo carecen de eficacia probatoria alguna, ante la impugnación llevada a cabo por la demandada.'Y es que carga de la prueba de la procedencia de la cantidad reclamada por la utilización de la tarjeta corresponde a la entidad emisora de la misma ( SSTS de 21 de diciembre de 2001 y de 8 de marzo de 2002 ).

No se puede admitir que esta carga probatoria se limite a la prueba del saldo, sino que ha de extenderse a la realidad de las operaciones concluidas por medio de la tarjeta. Esta afirmación no deriva solo del claro carácter constitutivo de la pretensión de ese hecho, sino también de la propia regla de la facilidad probatoria que se contiene el apartado séptimo del art. 217 LEC (EDL 2000/1977463), pues resulta sencillo para las entidades la prueba al radicar en sus propios libros y registros. Además, la vinculación entre el uso de las tarjetas y el contrato de cuenta corriente con el traslado a la misma en los diversos cargos ocasionados por los pagos realizados con la tarjeta facilita la acreditación del detalle de las operaciones celebradas y de los extractos contables que, con carácter general, informan periódicamente al consumidor de los movimientos producidos en su cuenta y, entre ellos, los de su tarjeta. La admisibilidad como prueba de dichos extractos es indiscutible y permite al cliente, por su detalle y concreción, la debida discusión sobre los mismos. Con la aportación de dichos extractos la entidad bancaria cumple con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y corresponde entonces al deudor acreditar el pago de las operaciones que se dicen no satisfechas por el cliente, como hecho extintivo de su pretensión.

Ahora bien, si sólo se aporta la certificación del saldo omitiendo el extracto detallado que comprende las operaciones realizadas con la tarjeta, la carga de la prueba del actor no es suficiente, aun cuando una condición general permita reclamar con arreglo a una mera certificación del saldo deudor, pues de tal modo de obrar resulta un indiscutible desequilibrio entre las partes, al dificultarse extraordinariamente al consumidor la impugnación de esa genérica certificación, no sustentada en concretos movimientos de la tarjeta. En este sentido la SAP Valencia de 10 de julio de 2002 señala ' la Sala considera como principal motivo grave de nulidad de tal cláusula, el impedimento absoluto de una parte contratante a poder fijar e intervenir en las operaciones de liquidación de la deuda y que únicamente puede ser fijada por la Caja de forma unilateral y sin poder ser objeto dediscusión ni fuera ni dentro del proceso judicial. Es decir tanto la parte como el órgano judicial tendrían que estar y pasar por el certificado que emite la propia Caja, sin posibilidad de contradicción en proceso judicial, aspecto contrario al derecho fundamental de defensa y de tutela judicial efectiva, sentado en el artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879). La determinación de deuda en operaciones crediticias, que por ende exigen una actividad liquidadora, en los términos expresados en dicha cláusula, no puede ser establecida exclusivamente por una sola parte contratante sin posibilidad de intervención o impugnación por la contraria, ya que es contraria no sólo al artículo 1256 del Código Civil (EDL 1889/1) que proscribe dejar a una de las partes el efectivo cumplimiento de los contratos, sino que igualmente es contraria al principio de justo equilibrio de prestaciones, y el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 considera abusiva toda aquella cláusula que no negociada individualmente esté en contra y en perjuicio del consumidor causando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes y por consiguiente es un pacto nulo por aplicación del artículo 8-2 de la citada Ley 7/1998 '. En sentido similar SAP Cádiz de 23 de noviembre de 1998 y SAP Toledo de 24 de mayo de 2000 ).

Pues bien, es evidente que la actora y por derivación la juzgadora de la primera instancia ha realizado una incorrecta aplicación de las normas sobre la carga la prueba en este asunto, dotando de plena eficacia probatoria A la mera certificación del saldo, no acompañada de la liquidación precisa de las operaciones que la determinan, lo que supone hecho constitutivo de la pretensión del actora -porque a la demandada lo que le corresponde es acreditar el pago-y además incumplimiento de la regla de la facilidad probatoria señalada en el apartado séptimo del art. 217 de la LEC (EDL 2000/1977463), pues es evidente que para la entidad bancaria hubiera sido extraordinariamente sencillo aportar el extracto detallado de los movimientos de la tarjeta. De esta forma, y sólo de esta forma, se permitiría al deudor alegar y acreditar el pago de las cantidades reclamadas .

La particular visión que de la carga probatoria realiza la juzgadora la primera instancia, eximiendo a la entidad bancaria de tal prueba, supone un injustificado privilegio probatorio para la entidad y un profundo desequilibrio en relación con el consumidor demandado.' S.A.P. Cáceres 11-12-2014 .

El aspecto esencial de la controversia es una cuestión de determinación de la carga de la prueba . No se discute la existencia y validez del contrato de la tarjeta de crédito y de la cuenta bancaria vinculada al mismo, y dada la oposición de la demandada, quien niega la existencia de deuda alguna y que hace muchos años que no utiliza la tarjeta y que la devolvió a la entidad bancaria, lo esencial es que ninguna de las dos partes ha aportado un extracto con enumeración de las distintas disposiciones efectuadas por la demandada en la aludida tarjeta, y, en su caso, intereses de demora y comisiones aplicadas por hipotéticos descubiertos. La actora se limita a aportar un documento en el que un empleado de la misma afirma que la cantidad reclamada es debida, sin más precisiones, y otro documento llamado 'consulta de recibos', sumamente inespecífico, del cual resultaría que se habrían producido dos disposiciones, una de 5.197,78 euros impagada a fecha 1.05.2.012 y 153,69 euros impagado a 1.04.2.012, sin más precisiones. La primera de ellas es sumamente extraña, pues si es una sola disposición, no se comprende el motivo por el cual ha sido autorizada por la entidad actora si el límite de crédito pactado en el contrato es de 1.200 euros. Incluso se desconoce la cuantía de los intereses moratorios aplicados.

En definitiva, con la documentación aportada es imposible conocer cuáles son los importes de todas y cada una de las disposiciones efectuadas por la demandada y sus fechas, así como los hipotéticos intereses aplicados. Ninguna de las partes lo presenta, y cada una de ellas considera que la prueba incumbe a la contraria.

La alegada STS de 8 de octubre de 2.013 señala que ' La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/198754 ) y 1.7º del Código Civil (EDL 1889/1), al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463), no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba , al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso' La sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.015 , indica que ' a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC (EDL 2000/1977463), precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC (EDL 2000/1977463). Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.'. S.A.P. Baleares 13-5-2015 .

Desde el momento en el que el demandado alegó falta de prueba del saldo deudor, la actora pudo, de acuerdo a la jurisprudencia citada, aportar los estractos que justificaban el saldo reclamado, sin que ello interfiriera en la Ley de Protección de datos que establece como excepción el principio general, cuando la comunicación tenga por desestimatoria, entre otras, a Jueces o Tribunales ( art. 9 LOPD ).

Considerando que la demandante no ha cumplido con la obligación de probar la deuda, procede la estimación del recurso.



SEGUNDO: Que procede imponer a la demandante las costas del juicio sin hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación de los arts. 394 y 398 L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la defensa Ovidio contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Toledo, dictada en Juicio Verbal 669/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y DESESTIMANDO la demanda DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado de la petición actora, imponiendo a la demandante las costas del juicio y sin hacer especial declaración de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.