Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 176/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 176/18
Nº Procd. Civil : 1/17
Procedencia : Primera Instancia de DIRECCION000 Tipo de asunto : Divorcio
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 206
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 16 de julio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Divorcio contencioso nº 1/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. DIRECCION000 , RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 176/18; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Rafaela , representada por el/la
Procurador/a D. SIDONIO FERNÁNDEZ PRIETO, y dirigida por el/la Letrado/a Dª Mª LUZ PERNIA LLAMAS, y
de otra como apelado D. Ildefonso , representado por el/la Procurador/a D. FERNANDO CARTÓN SANCHO
y dirigido por el/la Letrado/a Dª CARMEN JUANES CACHO y el MINISTERIO FISCAL , sobre pensión de
alimentos y gastos extraordinarios.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento de Divorcio nº 1/17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador FERNANDO CARTÓN SANCHO en nombre de Ildefonso contra Rafaela y en su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Ildefonso y Rafaela , en fecha de 04/06/1988, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y en concreto: 1.- Se aprueba judicialmente el acuerdo alcanzado en entre las partes , en cuanto a las medidas que han de regir los efectos del divorcio y que consiste en lo siguiente: Se atribuye la guarda y custodia del menor Lucio al padre Ildefonso , ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores la patria potestad sobre menor.

Se establezca un régimen de visitas del menor Lucio a favor de la madre de modo amplio, sin limitación alguna, libremente establecido por ambos, debido a la avanzada edad del menor.

Que se extinga la pensión de alimentos abonada por el padre Ildefonso a favor de su hija mayor de edad Agueda .

2.- La madre abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo Lucio , la cantidad mensual de 120€. Dicha cantidad será satisfecha por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto, y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC.

3.- Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por cada progenitor. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.' Esta sentencia fue aclarada por el auto de fecha 8 de enero de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: SE ACUERDA ACLARACION de la SENTENCIA 49/2017, quedando el FALLO de la siguiente manera: '..... 2.- La madre abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo Lucio , la cantidad mensual de 120€ a partir de Septiembre de 2017. Dicha cantidad será satisfecha por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto, y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC....'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - La representación de la demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en tres motivos; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber fijado como pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de uno de los hijos menores la cantidad de 120 € mensuales; 2) El mismo error al haber fijado el momento del devengo de la pensión alimenticia desde septiembre de 2.017; 3) El mismo error al fijar que cada uno de los progenitores satisfaga los gastos extraordinarios por mitad.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer, pues si bien nadie discute, que bien sea una o dos pensiones las que percibe la demandada, su importe mensual es de poco más de 300 €, en concreto a fecha 21 de febrero de 2.017 la cantidad de 313,22 €, los ingresos probados del actor no han quedado probados, pues declaró que el bar que regenta en el pueblo algunos meses, sobre todo en Navidad y Semana Santa, le puede generar unos ingresos de ocho mil euros, mientras en otro meses le produce pérdidas que tiene que cubrir con las ganancias de otros meses o, en ocasiones con dinero que pide prestado a su familia, en especial a su padre, concluyendo que el importe neto que le queda mensualmente, compensados los meses de ganancias con los de pérdidas, puede ser de unos 200 o 300 euros y, como mucho, 400 €.

Por todo lo cual, atendiendo a la edad del menor, que está cursando estudios, pese a que no sea con mucho aprovechamiento, como sostiene la recurrente, estando bajo la guarda y custodia del padre, la capacidad económica de cada uno de los progenitores no puede decirse, a tenor de las pruebas practicadas, que sea muy diferente, por lo que no puede considerase como excesiva la cantidad de la pensión alimenticia de 120 € mensuales que se ha fijado a cargo de la madre.



CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: » Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

» En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 C C , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente» Pues bien, desde luego no estamos en presencia de una simple alteración de la cuantía de la pensión alimenticia, en cuyo caso debería aplicarse el criterio de que los efectos de la alteración de la cuantía se producen desde el momento de la sentencia que acuerda la modificación. Nos encontramos más cerca del supuesto de fijación de nuevo de una pensión a cargo del progenitor que deja de tener la guarda y custodia, pues, si la obligación de pago de la pensión alimenticia a cargo del progenitor que no tiene la guarda y custodia se fijó a cargo de dicho progenitor teniendo en cuenta que no tenía la guarda y custodia, asumida la guarda y custodia, aparte de dejar de abonar la pensión alimenticia, surge la obligación del progenitor que ha perdido la guarda y custodia de pagar la pensión alimenticia.



QUINTO. - El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

Aparte de que en el convenio regulador de la separación de fecha 19 de julio de 2.004, aprobado judicialmente en la sentencia de separación de fecha 2 de octubre de 2.004, los cónyuges convinieron que el padre sufragara el 50 por ciento de los gastos extraordinarios que se presenten a los menores para garantizar su adecuada educación y salud, corriendo de cargo de la madre, por tanto, el otro 50 por ciento de los gastos extraordinarios, cuyo acuerdo transaccional aprobado judicialmente no ha sido modificado y, por tanto, sigue vigente, dada la capacidad económica acreditada de cada uno de los progenitores, no hay ninguna razón que justifique la modificación del reparto de la carga de los gastos extraordinarios convenida entre los progenitores.



SEXTO . -Pese a desestimar el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, pues existen serias dudas de hecho, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Sidonio Fernández Prieto en nombre de doña Rafaela , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, aclarada por auto de fecha ocho de enero de dos mil dieciocho, dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 .

Confirmamos dicha sentencia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso Contra esta sentencia, que no es firme, no cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.