Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 105/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00206/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Teléfono: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33011 41 1 2018 0000168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000149 /2018
Recurrente: Mateo
Procurador: JORGE AVELLO OTERO
Abogado: IGNACIO BOTAS GONZALEZ
Recurrido: Lidia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSEFA LOPEZ GARCIA,
Abogado: LUIS NOGUEIRO ARIAS,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 105/19
NÚMERO 206
En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 105/19, en autos de JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 149/18,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , promovido por DON Mateo
, demandante en primera instancia, contra DOÑA Lidia , demandada en primera instancia y también impugnante
vía apelación, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos
Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. AVELLO OTERO, en la representación obrante en autos, frente a DOÑA Lidia , modificándose el Convenio Regulador suscrito por los progenitores en fecha 29 de diciembre de 2016, aprobado por Sentencia nº19, de 27 de febrero de 2017, dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 180/2016, en los siguientes extremos: -Se establece una pension de alimentos con cargo a DON Mateo a favor de cada uno de los hijos en la cantidad de 240€ mensuales (doscientos cuarenta euros mensuales) para cada uno de ellos, que se abonará entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta bancaria que designe DOÑA Lidia a tal efecto.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de mayo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia, que reduce a 240 € mensuales la cuantía de la pensión de alimentos que Mateo debe satisfacer para cada uno de sus dos hijos menores de edad y que en el convenio regulador de 29 de diciembre de 2016, aprobado por la sentencia de divorcio dictada a su vez el 27 de febrero de 2017, se había establecido en 300 €, es apelada por el demandante, insistiendo en su petición inicial de que se rebaje a 140 €, alegando para ello la drástica reducción de sus ingresos, y también impugnada por la demandada al considerar que no ha existido variación en los ingresos económicos del apelante y sí en cambio una voluntad deliberada de ocultación de los mismos.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio exige que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 90, 91 y concordantes del Código Civil).

Es quien pide la modificación quien, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe acreditar cumplidamente que ha tenido lugar esa variación y que ésta ha sido sustancial, es decir, de relevancia o trascendencia, además de que concurren los demás presupuestos que viene exigiendo la jurisprudencia, detallados en el fundamento primero de la sentencia apelada (que la modificación tenga cierta estabilidad, que no sea debida a causa imputable a quien pretende hacerla valer y que obedezca a causas posteriores y no previstas en el momento en que fueron acordadas las medidas).



TERCERO.- En el presente caso, si bien la Juzgadora de instancia aprecia en la conducta seguida por el demandante un ánimo de aparentar una situación de insolvencia mediante la transferencia de la titularidad de sus negocios a su actual pareja, considera, no obstante, acreditado que su situación financiera ha sufrido una merma desde la suscripción del convenio regulador, y entendiendo por ello concurrente una modificación sustancial de las circunstancias, aunque no en los términos y con el alcance pretendidos por dicho demandante, acuerda reducir la pensión de alimentos para cada uno de sus hijos a 240 € mensuales.

El Tribunal no comparte dicha conclusión y considera, por el contrario, que no se ha acreditado la alteración sustancial de las circunstancias que debería justificar la modificación de medidas reclamada.

Al tiempo de suscribirse el convenio regulador del divorcio el demandante desarrollaba una actividad por cuenta propia como autónomo, constando así en situación de alta en la Seguridad Social por la actividad de aserrado y cepillado de la madera.

Dicha actividad, que ejercía a través de la empresa DIRECCION001 ., venía arrastrando ya importantes dificultades económicas hasta el punto de hallarse abocada a una situación de insolvencia, razón por la cual - según él mismo reconoció en su interrogatorio- había decidido constituir otra sociedad, haciendo partícipe de la misma como socia a su madre, denominada CASA000 ., con un capital de 118.143 €, y aportó a la misma bienes valorados en 68.017 € entre los que se encontraba la maquinaria que antes había pertenecido a la anterior sociedad (un remolque plataforma, un autocargador forestal, una pala mixta y un camión plataforma con grúa), siendo designado administrador único.

El hecho mismo de haber constituido esa segunda sociedad, aportando a la misma la maquinaria de la que se servía la primera en su actividad, desmiente su afirmación de que esta última continuaba trabajando y haciendo obras, siendo en cambio más lógico pensar que fuese la nueva sociedad, regida por el demandante, la que explotase los bienes que se habían aportado a la misma, bien fuera continuando la misma actividad de explotación forestal o llevando a cabo cualquier otra como la de alquiler de maquinaria a la que se alude en el recurso.

La Junta General de la sociedad CASA000 . celebrada el 30 de junio de 2017 aprobó las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 con unos beneficios de 7.751,1 € que se decidió aplicar a reservas legales.

No hay constancia alguna de que dicha sociedad haya cesado en su actividad, como afirmó el demandante en su interrogatorio, ni de que no obtenga beneficios como resultado de la misma, como se sostiene a su vez en el recurso.

En cuanto a lo primero, sólo consta la sustitución en el cargo de administrador del demandante por su actual pareja Amalia en virtud de los acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria de 14 de febrero de 2018, no apareciendo, sin embargo, que ello viniera acompañado de su participación en el capital social, y el extracto de movimientos de la cuenta de la que es titular la sociedad en el BBVA demuestra que la misma se mantiene activa, constando como últimos apuntes del mes de septiembre de 2018 transferencias recibidas en pago de facturas y cargos por pago de impuestos, además de haberse aportado dos facturas de agosto y octubre de 2018 giradas por la empresa de servicios forestales ' DIRECCION002 ' a nombre de Amalia por el concepto 'Preparación y saca de madera a carga camión'.

Y en cuanto a lo segundo, sobre el resultado de la actividad societaria, ninguna prueba se aporta, a pesar de ser el apelante y su actual pareja, como administradores, los responsables de la elaboración de las cuentas y quienes tienen por tanto, a su disposición los medios de prueba para justificar la marcha económica de la sociedad.

Paralelamente a esa actividad a través de un ente societario, el demandante era también titular al tiempo del divorcio de un negocio de hostelería en un local arrendado en DIRECCION000 , y aunque sostiene que tuvo finalmente que cederlo a su actual pareja, a la que tenía como personal asalariado, porque no podía hacer frente a los costes de explotación, precisamente por tener que pagar a la anterior, que al hacerse cargo del negocio y reducirse así tales costes hace que para ella el negocio sí sea viable, en realidad ello no se compadece con el hecho de haber mantenido abierto el negocio de forma ininterrumpida hasta que de él se hizo cargo la nueva titular tras suscribir otro contrato de arrendamiento con la propietaria del mismo el 1 de enero de 2018, pues si era deficitario ningún sentido tiene que se continuase con la actividad y no se hubiese procedido al cierre en todos ese tiempo, y si el problema eran los costes de tener como asalariada a su pareja, bien podía haberse optado por hacer a ésta partícipe del negocio en lugar de mantenerla como personal laboral, siendo incluso que cuando se hace cargo del mismo ni siquiera se explican las condiciones en las que habría tenido lugar esa transmisión de la titularidad de un negocio en marcha con sus instalaciones y equipamientos, lo que sugiere que en realidad no hubo tal transferencia, sino que ésta fue puramente formal a fin de aparentar una desvinculación del negocio y de los resultados económicos que el mismo podía generar, aspecto este último sobre el que, nuevamente, ni antes ni después de la sustitución del demandante en la titularidad del negocio, se ha aportado la más mínima prueba que acredite los resultados de su explotación, en definitiva, si ofrecía pérdidas y por qué motivo, o ganancias y en qué cuantía.

A la hora de establecer el parámetro de comparación con los ingresos que tenía cuando se produjo la ruptura del matrimonio, el demandante acudió a los 45.000 € anuales que de forma aproximada se le atribuían en la demanda de divorcio contencioso que había interpuesto su esposa y en los que se incluían tanto los derivados de su trabajo (se entiende a través de la sociedad DIRECCION001 que entonces gestionaba) como por retribuciones en especie y los producidos por el negocio de hostelería (en régimen de módulos). Sin embargo, tales ingresos, obtenidos a partir de las declaraciones tributarias, se correspondían, obviamente, con los del ejercicio anterior, esto es, el de 2015, pues éstos eran los que podían conocerse a través de ese medio, luego, más allá de su carácter indiciario, lo que no demostraban eran los ingresos con los que realmente contaba cuando a finales del año 2016 se suscribió el convenio regulador y se obligó a satisfacer una pensión de alimentos de 300 € mensuales para cada uno de sus hijos, máxime teniendo en cuenta que para entonces la sociedad a través de la cual había venido desarrollando su actividad prácticamente había desaparecido y había sido sustituida por la que se constituyó precisamente en ese año 2016, dato éste que, si bien no consta en la copia presentada de la escritura fundacional, sí resulta de la fecha en que se estimó producido el devengo del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos por las aportaciones realizadas a la misma (19 de abril de 2016), constando, asimismo, como se ha indicado, el acuerdo de la Junta General aprobando las cuentas correspondientes al ejercicio de 2016.

Si al margen de la actividad ejercida a través de la nueva sociedad CASA000 ., sobre lo que ya se ha dicho que no consta cuál fuera su resultado económico después de los beneficios reconocidos en 2016, habiendo continuado el demandante en situación de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social hasta el 9 de febrero de 2018, poco antes de ser sustituido en el cargo de administrador por su actual pareja, pasó a desempeñar una ocupación laboral como ayudante minero en virtud del contrato de trabajo temporal suscrito con DIRECCION003 . el 23 de noviembre de 2017, con una jornada de 35 horas semanales y un salario mensual en torno a los 900 € mensuales, ello, lejos de suponer una disminución de sus ingresos, constituía una fuente adicional de los mismos que complementaría los que obtuviese a través de la sociedad que gestionaba y del negocio de hostelería que explotaba, sin que, a falta de prueba sobre estos últimos, pueda llegar a afirmarse con certeza que fuesen en conjunto inferiores a los que pudiera percibir al tiempo del divorcio.

Faltando, por tanto, datos precisos acerca de cuáles eran los ingresos con que contaba el demandante en el momento en que se convino la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo y cuáles los que ahora percibe al continuar la actividad de la mercantil CASA000 . de la que es socio mayoritario y la explotación del negocio de hostelería bajo la titularidad formal de su actual pareja, después de haber cesado en su relación laboral con DIRECCION003 . el 25 de abril de 2018 y extinguido el subsidio de desempleo que le fue reconocido hasta el 29 de septiembre, mal puede considerarse entonces haberse producido una alteración sustancial que pudiera justificar la modificación de medidas solicitada.

Si a ello se añade que, pese a no constar que haya desempeñado la actividad de taxi para la que había solicitado licencia municipal al Ayuntamiento de DIRECCION000 , ya que no abonó la tasa correspondiente, una vez efectuada la liquidación de la sociedad de gananciales que regía en el matrimonio hasta que se sustituyó por el régimen de separación de bienes el 3 de septiembre de 2013, puede disponer libremente de los bienes que se le adjudicaron, además de haber recibido como compensación de la otra parte la cantidad de 7.738,83 € que alcanza a cubrir una anualidad de la pensión de alimentos que se había convenido, no cabe llegar a otra solución que la de entender procedente la desestimación de la demanda, lo que conlleva que deba desestimarse el recurso interpuesto por el demandante y estimar en cambio la impugnación formulada a su vez por la demandada.



CUARTO.- Aunque la materia litigiosa circunscrita a pretensiones patrimoniales entre parientes, padres e hijos, y fundamentalmente las dudas fácticas que acostumbra a suscitar el tema, al tener que ponderar ingresos y gastos que ha de atender el progenitor obligado al pago de alimentos, así como las necesidades de los menores, procurando respetar el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 93 del Código Civil, suele inducir a los tribunales de justicia a hacer uso de la facultad prevista en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe tenerse en cuenta que dicho precepto legal sólo justifica el apartarse del criterio de vencimiento objetivo en el supuesto de apreciar serias dudas de hecho y/o de derecho, que además han de ser debidamente razonadas, y es lo cierto que en el caso de autos esas dudas no concurren, siendo en cambio que el demandante ha procurado ocultar su verdadera capacidad económica omitiendo aportar las pruebas que deberían acreditarla.

En consecuencia, deberán imponérsele las costas de primera instancia, así como las causadas con el recurso interpuesto, sin que proceda en cambio su imposición en cuanto a las de la impugnación que se estima, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Mateo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 con fecha 20 de noviembre de 2018 en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 149/2018, y estimar la impugnación formulada a su vez por Lidia frente a dicha resolución, que se revoca, y en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta por el apelante, declarando no haber lugar a la reducción de la pensión de alimentos en ella solicitada, imponiéndole las costas de primera instancia y las causadas con su recurso, sin hacer imposición de las generadas con la impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.