Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 24/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 206
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNANDEZ.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Sanlúcar de Barrameda.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 315/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 24/2019
En la Ciudad de Cádiz a veintiséis de Junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 315/17 seguido
en el Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el procurador D. Rafael
Marín Benítez y defendido por la letrada Dª. Mercedes Farran Arizon.
Ha sido parte apelada D. Cecilio Y Dª María Rosa representados por el procurador D. Fernando
Lepiani Velazquez y defendidos por el letrado D. Fco. Javier Moreno Arbizu.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 2 de octubre de 2018, cuyo fallo es como sigue: '
PRIMERO.- Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. LEPIANI VELAZQUEZ en nombre y representación de D. Cecilio y Dª. María Rosa contra BANCO POPULAR, S.A. y en consecuencia DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes formalizado entre las partes el 6 de febrero de 2009, y del contrato de canje por bonos subordinados convertibles también suscrito por las partes el 22 de marzo de 1012, con la consiguiente restitución de prestaciones entre las partes, y CONDENO a BANCO POPULAR, S.A. a devolver el importe total de la inversión, esto es, 25.000 euros, incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la inversión, 6 de febrero de 2009, hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero.

Por su parte, D. Cecilio y Dª María Rosa habrán de restituir al BANCO POPULAR las acciones objeto del canje, o bien el valor obtenido por su venta, así como el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción, siendo de aplicación en todo caso el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia; operaciones de liquidación todas ellas que se concretarán en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales, serán abonadas por la demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de la instancia estima la demanda de nulabilidad por vicio de consentimiento de contrato de suscripción de participaciones preferentes de 6 de Febrero del 2009 y del contrato de canje por bonos subordinados, con la consiguiente restitución de prestaciones entre las partes incrementadas con los intereses legales.

La entidad demandada interpone Recurso de apelación que lo fundamenta en que la acción ejercitada estaba caducada, inexistencia de error en la contratación, ausencia de pérdida, y en todo caso no imputable a la entidad crediticia e inexistencia de asesoramiento.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene que existe caducidad de la acción ejercitada, pues conforme a la doctrina jurisprudencial entiende que el día a quo para computar la caducidad de la acción comienza en el momento en que el cliente del banco haya sido consciente del supuesto error, y este día es el día del canje de las Participaciones Preferentes por bancos subordinados convertibles en acciones, que se efectuó el día 22 de Marzo del 2012 y al interponerse la demanda en fecha de 8 de Marzo del 2017, transcurrió el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil .

El Juez de la instancia rechaza la caducidad de la acción ejercitada, al entender conforme a la doctrina jurisprudencial, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Febrero y 9 de Mayo del 2018 , que declara que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr desde la consumación del contrato y no antes. El Juez de la instancia, viendo el tríptico aportado con la demanda, observa que la fecha de vencimiento de los bonos es el día 4 de Abril de 2018, no aportando la entidad crediticia documentos que acredite el canje de bonos por acciones. La consecuencia de ello, es que la acción ejercitada no estaba caducada, máxime cuando la parte actora percibió 5704 acciones por valor de 27.931,29 euros, el día 27 de Enero del 2014.



TERCERO.- El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiere dado motivo a celebrarlo.

La doctrina jurisprudencial, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero y 1 de Marzo del 2016 , declara que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con acusado componente de aleatoriedad, ya que la incertidumbre implica por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error. Además el error ha de ser excusable. Se niega la protección a quien con empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y en la situación de conflicto se protege a la otra parte contratante en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Los demandantes además de no tener el perfil de inversores, era de tendencia conservadora, y fué ofrecido el producto de las participaciones preferentes por la entidad crediticia en el momento que vencía unos depósitos fijos, ofreciéndole un producto garantizado por el Banco, con una alta rentabilidad y que podía recuperarlo cuando quisiere. No se le explicó los riesgos del producto, firmando a continuación de que se le ofrecía el producto, pero advirtiendo al director de la sucursal, que era un producto seguro, que su capital no sufriría pérdidas y que podría retirarlo en cualquier momento. Lo que quería la parte demandante no fué lo ofrecido por el Banco, pues el producto no era seguro, su capital sufrió pérdidas, siendo un producto permanente, por lo que resulta evidente el error de consentimiento de la parte demandante, al aceptar un producto que estaba muy lejos de un perfil conservador, y con la idea de que el producto ofrecido por el banco, era un valor seguro, rentable y recuperable en cualquier momento que quisiere. Este error se acrecentó cuando las acciones preferentes se convirtieron en bonos, en Marzo de 2012, que se convertirían en acciones del Banco Popular, es decir en cantidad fija cuyo valor de 25.000 euros en el momento del primer contrato, se convertiría en renta variable, entregándole acciones en vez del dinero entregado. Negocio redondo para la entidad crediticia y desastroso para las partes demandantes al confiar totalmente en la entidad crediticia, que logró la firma de las partes demandantes en el momento que fue ofrecido el producto, es por lo que existe error de consentimiento de la parte demandante, dando lugar a la nulidad de los contratos formalizados por las partes contratantes.



CUARTO. - En relación a la ausencia de perdida, conforme al Documento 5 de la contestación de la Demanda, la parte actora a fecha de finalización del contrato, a fecha de 27 de Enero del 2014, 5.704 acciones por valor de 27.931 euros, con lo que el capital entregado supuso un aumento, y si descendió el valor de la acción no es imputable a la entidad crediticia, pues la parte demandante pudo vender en mercado secundario.

Ello tiene la consecuencia de que el artículo 1303 del Código Civil debe ser aplicado en relación al artículo 1307 del Código Civil que establece: 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.' Este criterio es el mantenido en esta Sala conforme a la Sentencia de 23 de Abril de 2019, Rollo 583/20 .

La parte demandante desde el 27 de Enero del 2014, momento del canje y la conversión en acciones, su capital invertido en ese momento de 25.000 euros se convirtieron en 27.931,48 euros, teniendo tiempo de vender sus acciones en mercados secundarios, valiendo cada acción en más de 5 euros cada acción, y no esperar hasta el día 8 de Marzo del 2017 para interponer la demanda, diluyéndose su inversión en los años siguientes como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular, que provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7 de Junio del 2017 en aplicación del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014 y de la Ley Nacional 11/2015 de Recuperación y Resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión. Por ello, se estima el Recurso de apelación, con revocación parcial de la Resolución de la instancia, al ser estimada parcialmente la demanda.

No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a la pretensión subsidiaria, a la parte demandante, al no formularse Recurso de apelación por la parte demandante.



QUINTO .- No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia, al ser estimada parcialmente la demanda, según dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Marín Benítez en representación de la entidad Banco Popular S.A. frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez de Primera Instancia Nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, en estas actuaciones, con revocación parcial de la expresada resolución declaramos la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes el día 6 de Febrero del 2004 y del contrato de canje por bonos subordinados convertibles del día 22 de Marzo del 2012, y no ha lugar a la devolución por parte del Banco Popular del importe total de la inversión de 25.000 euros incrementado con los intereses devengados.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales ni en primera como en segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido por interposición del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe recurso de casación previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.