Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 108/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00206/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0019730
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2018
Recurrente: Gonzalo , Purificacion
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO
Abogado: AGENOR GOMEZ ALVAREZ
Recurrido: Gonzalo , Purificacion , BANCO SANTANDER
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO, NURIA ROMAN MASEDO , MARIA ALONSO LOIS
Abogado: AGENOR GOMEZ ALVAREZ, AGENOR GOMEZ ALVAREZ , BEATRIZ CALLE CANO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 23 de mayo de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 108-2019
, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2018 por el juzgado de primera instancia
núm. 11 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 11/2018 , siendo partes como apelantes, los

demandantes, DON Gonzalo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Purificacion
, provista del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en DIRECCION000 , núm.
NUM002 , Villalba (Lugo), representados por la procuradora doña Nuria Román Masedo, bajo la dirección
del abogado don Agenor Gómez Álvarez; y como apelado, el demandado, BANCO SANTANDER S.A., con
número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda, números 9
al 12, representado por la procuradora doña María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada doña Beatriz
Calle Cano; versando los autos sobre nulidad de compra de participaciones preferentes.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Gonzalo y DOÑA Purificacion representados por la procuradora Sra. Román Masede contra BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por la procuradora Sra.

María Alonso Lois con imposición de costas a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Gonzalo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Román Masedo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de marzo de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Román Masedo, en nombre y representación de don Gonzalo y de doña Purificacion en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander S.A., en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 24 de abril de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye con la desestimación e imponiendo las costas causadas a la parte actora; alzándose esta última parte contra la citada resolución por entender que ha vulnerado los artículos 1261 y 1262 del Código Civil , 304 y 307 de la L.E.C ., art. 24 C.E . y art. 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC ; 1265 y siguientes; 1101 y siguientes del Código Civil y art. 394 de la LEC , solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada, a fin de que se estime la demanda con imposición de costas a la parte demandada, a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

Segundo.- En primer lugar se menciona en el recurso la vulneración de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil por entender que en el caso se dan los requisitos para apreciar una nulidad radical por falta de consentimiento.

La ausencia de alguno de los elementos del artículo 1261 del Código Civil conduce a una nulidad de pleno derecho y en el supuesto presente en que se mantiene por el demandante la existencia de consentimiento prestado por error, ello no nos llevaría a una nulidad sino a una anulabilidad ( STS, entre otras, 26-febrero-2015 ; 24-abril-2015 y 7-julio-2014 ) razones por las que la acción de nulidad no debe ser apreciada.

La apelante mantiene en su recurso la vulneración de los arts. 304 y 307 de la L.E.C . en relación con la consecuencia dela falta de comparecencia de la demandada al interrogatorio de parte.

Vulneración que no ha tenido lugar, toda vez que el interrogatorio de parte no fue admitido en la audiencia previa, si bien prestó declaración en el juicio como testigo el empleado que atendió a los actores.

Del propio texto del art. 304 de la L.E.C . se deduce que la ficta confessio es una facultad discrecional del juzgador que queda a su prudencia arbitrio que resolverá sobre una cuestión de manera libre y pertinente, no se trata de un efecto meramente automático ante la incomparecencia de cualquiera de las partes, sino de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad ( STS, entre otras: 3-7-2003 ; 18-4-1995 y 1-6-1995 ).

Tercero.- Muestra el recurrente su conformidad con la apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad como así ha apreciado la juez de instancia pues partiendo de la fecha del canje del importe de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de nueva emisión del 'Banco Popular S.A.' (4-abril-2012) cuando se interpuso la demanda (27-diciembre-2017) ya habían transcurrido con exceso los 4 años para la caducidad.

Si bien tal argumento no puede ser compartido puesto que el 'dies a quo' comenzará en la fecha en que se canjearon los citados bonos subordinados por acciones del Banco Popular (27-enero-2014) éste será el 'dies a quo' y al haber sido presentada la demanda (27-diciembre-2017) cuando aún no habían transcurrido los cuatro años, la acción por lo tanto no estaba caducada.

En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , se ha afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por lo tanto ha se partirse de la fecha en que se produce el canje (27-enero-2014) consumación del contrato como 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad de la acción, y toda vez que la demanda origen de las presentes actuaciones ha sido interpuesta el 28-diciembre-2017, la acción por tanto no se hallaba caducada, al no haber transcurrido los 4 años del plazo de caducidad ( STS, entre otras: 12-enero-2015 ; 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , y la sentencia del Pleno de fecha 19-febrero-2018 ; criterio seguido en sentencias de esta misma sección de fechas 10-julio-2015 y 5-septiembre-2018 ). Siendo éste el tenor del art.

1301 Código Civil , el tiempo para ejercitar la acción comienza desde la consumación del contrato, esto es, cuando ambas partes hayan cumplido con sus obligaciones.

Cuarto.- Aún cuando se le pudiese reprochar a la parte demandada una ausencia o defecto en la información, la actora en el momento del canje por acciones, era conocedora de su valor que en tal fecha (27-enero-2014) superaba su importe a lo inicialmente invertido, por lo que no puede deducirse que el error alegado por la actora sea esencial ni inexcusable.

Ahora bien la falta de información por parte del banco supone un incumplimiento de sus obligaciones lo que conduce a una indemnización de daños y perjuicios causados es decir será la pérdida de valor del producto financiero adquirido.

Por ello para que surja la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Código Civil es necesario que se hubiera causado un daño, pero si la inversión ha resultado favorable para el inversor, no hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio ( STS: 14-febrero-2018 y 15-enero-2018 y 31-enero-2019 , entre otras).

En el presente caso se había invertido por la actora 25.800 € y en la fecha del canje de acciones el valor ascendía a 28.824,82 €, a lo que habrá que sumarle los rendimientos trimestrales 8.693,80 € no se puede por tanto hablar de una relación de causalidad entre el error padecido y el resultado económico, de manera que si la inversión es favorable no hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiese responsabilidad civil ni siquiera anulabilidad.

En la fecha del canje por acciones había obtenido beneficios económicos y el hecho de mantener las acciones ha sido voluntario y aun de haber perdido a posteriori no podría hacer repercutir esa pérdida a la entidad bancaria pues sin tener conocimientos financieros de todos es conocido que al cotizar en bolsa pueden bajar o subir.

En el caso presente como ya se ha expuesto al haber tenido ganancias en la fecha del canje no puede prosperar la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, puesto que no los ha habido.

Extremo que por lo tanto ha de ser desestimado.

Quinto.- Por último se combate las cosas impuestas en la instancia a la parte actora, por la existencia de dudas de hecho y de derecho no cabría la imposición de costas.

En el caso presente no se aprecia la existencia de dudas de hecho ni de derecho, por lo que rige el principio de vencimiento objetivo que determina su imposición al demandante ( art. 394-1 de la LEC ).

Sexto.- El recurso interpuesto ha de ser desestimado por lo que las costas de esta alzada son de preceptiva imposición a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12-diciembre-2018 por el juzgado de 1ª instancia nº 11 de A Coruña , resolviendo el juicio ordinario nº 11/2018, debemos confirmar la citada resolución, con las precisiones expuestas en la fundamentación jurídica de esta resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.