Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 83/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº83/19 - AUTOS Nº719/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.206/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº83/19 - los autos de modificación de medidas nº719/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Obdulio contra doña Yolanda
,siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha uno de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Obdulio contra D.ª Yolanda , y en su virtud acuerdo, con efectos desde esta resolución, fijar en 200 euros por hijo la pensión de alimentos a abonar por el demandante, manteniéndose la pensión compensatoria en los términos acordados en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 19.9.06. Sin costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que opuso e impugnó la parte contraria, constando oposición a la impugnación de la parte apelante ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas 719/2017 se dictó sentencia el 1 de Octubre de 2018 por el que se estimaba parcialmente la petición del actor, en cuanto se reduce la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, y se mantiene la pensión compensatoria en favor de la ex esposa en la cantidad de 200 euros.

Contra la referida resolución se alzan ambas partes.

Por la representación procesal de Don Obdulio se recurre el pronunciamiento por el que se mantiene la pensión compensatoria en favor de la ex esposa, basando su petición en la imposibilidad de hacer frente a la misma al haber empeorado su situación económica, insiste en que la señora Yolanda ha incumplido lo fijado en el convenio, porque tras doce años no ha intentado formarse y mejorar su situación.

Por la representación procesal de Doña Yolanda , se opone a la estimación del recurso formulado de contrario y se impugna la resolución de instancia interesando que se deje sin efecto la reducción acordada respecto a la pensión de alimentos en favor de los hijos menores, petición a cuya estimación se opone el señor Obdulio .

Pues bien, centrando los términos de debate, en el Convenio Regulador suscrito por los litigantes, y ratificado por medio de sentencia de 19 de Septiembre de 2009 dictada en autos de divorcio 1032/2006, por el que las partes acordaron fijar en favor de la ex esposa una pensión compensatoria de 300 euros, y que la misma cesaría en el momento en que la beneficiaria acceda al mercado laboral y desempeñe un trabajo remunerado en el que perciba una cantidad equivalente a dos veces el salario mínimo interprofesional vigente, así como en el caso de que contrajera nuevo matrimonio o mantuviera una relación estable de pareja de hecho equiparable al matrimonio con otra persona. Por lo que la voluntad de las partes implica condicionar la modificación, fuera de los casos del nuevo matrimonio o convivencia en pareja que aquí no concurre, a que la ex esposa acceda al mercado laboral de forma estable y que al menos cobre dos veces el salario mínimo interprofesional.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso se ha de traer a colación lo establecido en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los preceptos que acabamos de citar no habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Respecto a la pensión compensatoria prevista en el art. 97 del C. Civil podemos entender que se trata de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', razón por la que es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer' y en éste sentido sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias.

En atención a lo expuesto nada impide reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

No debemos obviar que la pensión fijada por las partes no elude totalmente la influencia del cambio de las circunstancias en el importe de la pensión, pues establecía una supresión para el caso de que conviviera maritalmente con otra persona o que accediera de forma estable al mercado laboral cobrando unos emolumentos superiores al doble del salario mínimo interprofesional.

En la sentencia de 20-4-2012, rec. 2099 de 2010 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se declara que: ' El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ...' A la vista de esta doctrina jurisprudencial hemos de declarar que: 1. Las partes convinieron una pensión sujeta a condición resolutoria como es el nuevo matrimonio, convivencia marital o que ingresara la ex esposa en el mercado laboral cobrando unos emolumentos superiores al doble del salario mínimo interprofesional.

2. La pensión compensatoria está regida por el principio dispositivo.

3. Es importante constatar que la demanda se interpone por el pretendido crecimiento económico de la esposa y por el empobrecimiento del esposo, por lo que la situación inicialmente prevista se ha desequilibrado. No se encuentran en las mismas circunstancias previstas en el convenio regulador, ni las circunstancias que determinaron su aplicación son las mismas.

En función de lo razonado, procede la extinción de la pensión compensatoria siendo interesante hacer referencia a diferentes sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo como la 641/2013, de 24 de octubre reitera que: 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, o incluso puede permitir su extinción.

Es másque evidente el cambio sustancial de circunstancias ya que la ex esposa tiene ingresos a diferencia del ex esposo que ha entrado en concurso de acreedores.



TERCERO.- En segundo lugar se alzan las dos partes contra la sentencia de instancia recurriendo ambas la cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos menores de edad; así la señora Yolanda interesa que la misma se mantenga en 350 euros por hijo, mientras el señor Obdulio interesa que quede fijada en 150 euros por hijo.

La sentencia de instancia fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 200 euros por hijo, pues bien, debemos resaltar que como expresa el TS en sentencia de 16-7-2002, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por lo tanto a efectos de la fijación de alimentos en relación a hijos menores de edad, lo que fundamentalmente deberá tenerse en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal ( SSTS de 6 de Febrero de 1.942 , 24 de Febrero de 1.955 , de 8 de Marzo de 1.961 , 20 de Abril de 1.967 , 2 Diciembre de 1.970 , 9 de Junio de 1.971 y 16 de Noviembre de 1.978).

Por todo ello, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dado el interés que salvaguarda, siempre procederá fijar un mínimo sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido.

En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' ( Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978. Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S. 5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias ( S.T.S.10-7-1979 ).Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda. Al tratarse en el caso que nos ocupa de hijos menores de edad , 14 y 17 años, se trata de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En el presente supuesto, si bien la recurrente alega que el obligado a prestar alimentos se ha colocado voluntariamente en una situación de precariedad económica ante la posibilidad del deber de pagar pensión de alimentos, no podemos compartir dicha afirmación máxime cuando de la prueba practicada se infiere que el demandado ha entrado en una situación de concurso, que le constan numerosos embargos y que la deuda pendiente de pago no es nada desdeñable, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso de Don Obdulio y desestimar íntegramente el de Yolanda , no se hace condena en costas a ninguna delas partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio acordando la extinción de la pensión compensatoria desde la notificación de la presente resolución, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 719/2017 de fecha 1 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada,asimismo se desestima íntegramente la impugnación realizada por la representación procesal de Doña Yolanda , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 008319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA