Sentencia CIVIL Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 954/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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Recurso de apelación 954/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
(VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 25/2017
Parte recurrente/Solicitante: Soledad
Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere
Abogado/a: Maria Carme Faiges Borras
Parte recurrida: Dionisio
Procurador/a: JESUS ESCOLANO CLADELLES
Abogado/a: José Enrique Fornos Castells
SENTENCIA Nº 206/2020
Presidente:
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistradas:
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldeperez Machi
Tarragona, 11 de marzo de 2020

Antecedentes

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña.

Soledad , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gavaldà Sampere y defendida por la Letrada Sra. Faigés Borràs, y la impugnación formulada por D. Dionisio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Escolano Cladelles y asistido por el Letrado Sr. J.E. Fornos Castells, contra la Sentencia de 1 de junio de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm. 25/2017, siendo parte demandante la apelante, y parte demandada el impugnante. Es parte el Ministerio Fiscal.


PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Isabel Escobar Juan, en nombre y representación de Soledad , frente a Dionisio , declarado en rebeldía, y con intervención del Ministerio Fiscal: · DEBO DECLARAR Y DECLARO el DIVORCIO del matrimonio formado por Soledad y Dionisio , con todos los efectos que le son inherentes, en particular, por lo que se refiere al hijo común Imanol , se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: a. El menor Imanol , queda sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedando bajo la guardia y custodia de la MADRE Soledad , sin perjuicio de que cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de las menores a suministrar tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijas, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Asimismo, se deberá recabar el consentimiento del otro progenitor o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo cirugía estética, sicológicos o psiquiátricos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

b. Se estable como régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio, i. DURANTE LOS CUATRO
PRIMEROS MESES contados desde el dictado de la presente sentencia (hasta septiembre, inclusive, de 2018) se mantendrá el actual régimen de visitas, esto es, de las 17:45 horas a las 19:45 horas los sábados y de 10 a 19 horas los domingos, fines de semana alternos, desarrollándose el encuentro en el Punt de Trobada de Barcelona y BAJO LA SUPERVISIÓN de los técnicos del Punt; ii. a continuación, durante otros CUATRO MESES (octubre a enero, inclusive, de 2019), los encuentros se desarrollan fuera de las instalaciones del Punt, los sábados de 10 a 19 horas y los domingos de 10 a 19 horas, fines de semana alternos, realizándose las entregas y recogidas del menor en el Punt de Trobada de Barcelona o de la localidad que en ese momento se encuentre la progenitora; iii. Por último, a partir de febrero de 2019, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas a sábado a las 19 horas realizándose las entregas y recogidas del menor en el Punt de Trobada de Barcelona, o de la localidad que en ese momento se encuentre la progenitora.

iv. Los gastos de desplazamiento del menor al Punt de Trobada para llevar a cabo las entregas y recogidas, serán sufragados íntegramente por el progenitor custodio.

c. En relación a los alimentos, se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor del hijo menor de edad de DOSCIENTO EUROS (200.-) EUROS mensuales, a pagar por el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto. Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, de forma automática, por el obligado al pago sin necesidad de previo requerimiento. Asimismo, los GASTOS EXTRAORDINARIOS serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles que generen los menores y gastos médicos, ortodoncias, oftalmológicos o quirúrgicos no incluidos en la Seguridad Social, que deberán ser comunicados suficientemente al otro progenitor, o bien aquéllos que hayan sido consentidos por el padre no custodio en cuanto a su pago por mitad, previa exhibición de la factura o recibo, en los que se incluirá libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina, actividades extraescolares y comedor escolar.

2) No se hace especial condena en costas.' En relación a la anterior sentencia, se dictó Auto de aclaración de fecha 12 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es la siguiente: ' Rectifico los errores padecidos en la redacción de la Sentencia de fecha 1/06/2018 donde dice en el Fallo, '...frente a Dionisio , declarado en rebeldía...' y donde dice: 'Los gastos de desplazamiento del menor al Punt de Trobada para llevar a cabo las entregas y recogidas, serán sufragados íntegramente por el progenitor no custodio'.

Asimismo, la sentencia anteriormente referida debe incluir en el Fallo el siguiente pronunciamiento: 'No ha lugar a la pensión compensatoria en favor de la parte demandante, Soledad .'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Soledad por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado a la adversa, por la representación procesal del Sr. Dionisio , además de oponerse, se presentó escrito de impugnación de la sentencia recaída.

Igualmente, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó Ponente a la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

1. Dña. Soledad interpuso demanda de divorcio contencioso solicitando la disolución del mismo con los efectos inherentes a ello.

2. El demandado D. Dionisio contesta la demanda interesando la disolución del matrimonio por divorcio con los efectos que señala en su escrito de contestación.

3. El Ministerio Fiscal contesta la demanda manifestando que continúe la tramitación de las actuaciones, dictándose en su día sentencia en que de acuerdo con lo probado, resuelva sobre el progenitor con el que haya de quedar el hijo común; el régimen de visitas, comunicación y estancias del menor con el otro progenitor, y las cantidades que cada progenitor deba aportar para atender las necesidades de alimento y educación del menor.

4. Tras los trámites legales se dicta la sentencia recurrida que estima parcialmente la demanda y declara el divorcio del matrimonio; que el hijo menor Imanol queda sometido a la patria potestad de ambos progenitores, bajo la guarda y custodia de la madre; establece un régimen de comunicación con el progenitor no custodio a desarrollar inicialmente en el Punt de Trobada de Barcelona, y una pensión de alimentos de 200.- euros mensuales a pagar por el padre, gastos extraordinarios por mitad; sin condena en las costas de la instancia.

5. Presenta recurso de apelación Dña. Soledad oponiéndose al régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, e interesando el establecimiento de un régimen más progresivo.

6. Por su parte, el progenitor D. Dionisio impugna la sentencia, en concreto los pronunciamientos relativos al pago por mitad de determinados gastos calificados de extraordinarios; el establecimiento de un régimen de visitas del padre restrictivo sin motivo legal y la imposición de pagar los gastos de desplazamiento desde DIRECCION000 a Barcelona, y el establecimiento de una pensión de alimentos desproporcionada.



SEGUNDO. Recurso de apelación formulado por la Sra. Soledad . Motivos. Decisión de la Sala.

1. Impugna la apelante el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, e interesa el establecimiento de un régimen más progresivo, y ello sobre la base de que se trata de un menor de cuatro años en la actualidad, siendo la relación entre el mismo y el progenitor totalmente inexistente como así resulta del informe del Punt de Trobada, y la situación emocional que causa en el menor tales encuentros, razón por la que la recurrente propone un régimen de visitas más progresivo que el establecido en la sentencia de instancia. Enlazando con ello, se ha de significar que el Sr. Dionisio impugna la resolución y señala como uno de los motivos, precisamente, no estar de acuerdo con dicho régimen judicialmente establecido.

2. Para resolver la cuestión planteada se ha de partir de los siguientes datos: a) mediante Auto de 25-07-2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , diligencias urgentes 93/17 VIGE, como medida cautelar, imponer al Sr. Dionisio la prohibición de acercarse y comunicarse con la Sra. Soledad , y se acordaron una serie de medidas del orden civil (guarda y custodia, ...) (folios 22 a 24); b) tal y como resulta del Informe de Asesoramiento Técnico, elaborado en fecha 28 de marzo de 2018 (folios 157 y ss.), la Sra. Soledad y el hijo menor Imanol residen en una casa de acogida en Barcelona, describiendo que éste va evolucionando con normalidad, manteniendo un buen estado en las principales esferas filiales, con una relación materno-filial estrecha y de confianza; en cambio y respecto de la figura paterna, se indica que no han observado 'cap esment del nen respecte d'aquest'; igualmente se señala que el progenitor Sr. Dionisio no conoce ningún aspecto de la realidad actual del menor; c) por su parte, el Punt de Trobada de Barcelona informa el 23 de abril de 2018 (folios 176 y 177): c.1- que el progenitor explica que por motivos laborales, no puede asumir el régimen establecido, proponiendo una frecuencia quincenal; c.2- que el menor hace ocho meses que no ve al progenitor; c.3- que el menor se muestra vergonzoso, aferrado a los brazos de su madre, la cual intenta que aquél interactúe con la técnica, mostrándose receloso; c.4- programado el primer intercambio para los días 23 y 24 de marzo de 2018 el Sr. Dionisio informa al servicio que por motivos laborales no puede acudir; c.5- programado un nuevo intercambio los días 13 y 14 de abril de 2018, ambas partes acuden puntualmente pero no se realiza al negarse el menor a ver a su padre y no parar de llorar, no obstante convidarle a hacerlo la progenitora; al día siguiente, se reproduce la misma situación; c.6- finalmente, el Servicio Técnico propone que el reencuentro padre/hijo se inicie en un espacio de visitas supervisadas para facilitar la acomodación del menor a la nueva situación, y de manera progresiva dar paso al régimen establecido.

3. La pregunta que debe formularse la Sala es si el régimen establecido en la sentencia recurrida beneficia al menor como principio inspirador de cualquier decisión que le afecte ( art. 211-6 apartado primero del CCCat).

Y, a la vista de los datos expuestos en el apartado anterior, consideramos que es adecuado el régimen progresivo establecido en la sentencia de instancia, pues debe tenerse en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( SAP Barcelona, Sección 12, de 6 de marzo de 2019).

En este caso, vista la falta de relación del padre con su hijo durante un periodo prolongado, y teniendo en cuenta la corta edad del menor -5 años- así como las circunstancias del caso consideramos que es acertada la decisión de la reanudación de las visitas mediante el apoyo del servicio del Punt de Trobada y con la progresividad establecida en la sentencia de instancia, si bien con la matización de que el inicio del régimen normalizado de fines de semana alternos con pernocta requerirá de una evolución favorable de la relación del menor con su padre, tras la valoración de los informes aportados por los Servicios Técnicos del Punt de Trobada.

4. Por tanto, el motivo del recurso debe estimarse solamente de forma parcial en cuanto a la matización introducida respecto al paso al régimen normalizado, sin que proceda ampliar los plazos de las visitas supervisadas en el Punt de Trobada durante un año y el plazo de las visitas sin pernocta durante otro año, con recogidas y entregas en el Punt de Trobada como solicita la parte recurrente ni tampoco establecer un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes como solicita el progenitor.



TERCERO. Impugnación formulada por D. Dionisio . Motivos. Decisión de la Sala.

Impugna el Sr. Dionisio la sentencia en lo relativo a los pronunciamientos de pago por mitad de determinados gastos calificados de extraordinarios; el establecimiento de un régimen de visitas del padre restrictivo sin motivo legal y la imposición de pagar los gastos de desplazamiento desde DIRECCION000 a Barcelona, y el establecimiento de una pensión de alimentos desproporcionada.

1. Pago por mitad de determinados gastos calificados de extraordinarios: Señala el impugnante que se le imponen como gastos extraordinarios el pago por mitad de determinados gastos que no tienen este concepto sino que están comprendidos en el pago de la pensión de alimentos ordinaria (libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina, actividades extraescolares y comedor escolar).

El motivo debe estimarse. Tal y como señaló la Sala en Auto de 08-03-2018 (ROJ: AAP T 101/2018), el concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo; solicitando, si éste no es posible, la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia. Por lo tanto, para ser calificado de gasto extraordinario debe reunir los siguientes rasgos: 1º.- No tener una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

2º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

3º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

4º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

Por su parte, serán ordinarios los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos.

Igualmente dijimos en nuestra Sentencia de 07-07-2016 (ROJ: SAP T 1077/2016) que los gastos extraordinarios tienen el concepto de alimentos ( arts. 142, 143 C.civil y 237.1 CCCat), integran la obligación alimenticia pero no son pensión alimenticia, porque están destinados a cubrir necesidades no incluidas en la pensión fijada. Por ello, se caracterizan por ser imprevisibles y no periódicos: no se han previsto ni calculado al fijar la pensión porque no se sabe si se producirán o a cuanto ascenderán. Conforme a estos criterios, la jurisprudencia viene denegando el carácter de gasto extraordinario a los gastos de estudios (matrícula, libros, material escolar, comedor escolar...etc.) y actividades extraescolares continuadas que ya se practicaban cuando se fijó la pensión o eran previsibles. Las actividades extraescolares están cubiertas por la pensión alimenticia fijada en tanto no se trate de actividades puntuales y excepcionales, no habituales e imprevistas, porque están incluidas en el concepto de 'formación' que integra los alimentos. En el mismo sentido deben ser considerados los gastos de material escolar o material de estudios universitarios, pues la pensión alimenticia está destinada a cubrirlos, salvo el caso de algún gasto excepcional y costoso que supere las previsiones normales.

Así mismo, este Tribunal también ha señalado con reiteración que los gastos extraordinarios, no concretados en la sentencia de forma específica, no pueden quedar a la libre determinación del progenitor que los realiza ni en su realización como tales ni respecto de la oportunidad de realizarlos, y precisan del acuerdo previo de los progenitores o del auxilio judicial para otorgar a uno de ellos la decisión de su realización.

Por lo referido, los gastos extraordinarios han de ser pactados en todos y cada uno de los casos en que por la falta de urgencia de la necesidad (caso de enfermedad o accidente, por ejemplo) que los provoque así se pueda realizar, pues en modo alguno el guardador tiene atribuida la potestad de decidir que un gasto es extraordinario y afrontar su realización del mismo sin el acuerdo con el otro progenitor, todo ello en el ámbito de la corresponsabilidad parental, por lo que en caso de discrepancia al respeto únicamente cabrá acudir a los procedimientos establecidos para resolver las discrepancias en el ejercicio de la misma o al de calificación de los gastos como extraordinarios prevista en el Incidente del art. 776-4º LEC.

Finalmente, debe recordarse el reiterado criterio jurisprudencial referente a la calificación de gastos extraordinarios, en el sentido de ser improcedente manifestar en la sentencia cuales deben considerarse como tales pues es un concepto precisado jurisprudencialmente con carácter general aplicable a todas las pensiones alimenticias, sin que sea oportuno concretar en cada caso particular ni determinar qué gastos han de estar o no incluidos en la pensión y, por tanto, establecer cuales son extraordinarios.

Por consiguiente, de los gastos que enumera la sentencia apelada como extraordinarios deben excluirse los libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina, actividades extraescolares y comedor escolar, dado que los gastos por tales conceptos, bien son ordinarios en tanto que necesarios para el desarrollo de los hijos, y en consecuencia, se deben considerar gastos ordinarios, ya tenidos en cuenta para fijar el importe de la pensión mensual, como son los libros, material escolar, excursiones y comedor escolar, o bien se trata de gastos no necesarios sino convenientes o adecuados, como son la piscina y las actividades extraescolares y, por tanto, las actividades que los generan deben ser previamente convenidas entre ambos progenitores, de forma que si no se alcanza el acuerdo no pueden vincular la economía del progenitor disidente, salvo que se plantee controversia en el ejercicio de la potestad parental, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores, tal como prevé el art. 236.11.6 CCCat.

2. Establecimiento de un régimen de visitas del padre restrictivo sin motivo legal: Este motivo ya ha quedado contestado en el Fundamento precedente al resolver el recurso de apelación de la Sra. Soledad , desestimándose por este Tribunal la fijación de un régimen de visitas ordinario más amplio de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, como el pretendido por el progenitor demandado, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso y sobre todo, teniendo en cuenta la corta edad del menor, persiguiendo con el régimen de contacto progresivo establecido en la sentencia de instancia, y que este Tribunal comparte, el menor impacto posible en la estabilidad y bienestar del hijo menor en común.

3. Imposición de pagar los gastos de desplazamiento desde DIRECCION000 a Barcelona: Critica el recurrente que se le condene a asumir los gastos de desplazamiento para poder dar cumplimiento al régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, y ello, con el argumento de que la progenitora trasladó su domicilio a la ciudad de Barcelona junto con el menor porque la Sra. Soledad quiso y por tratarse de una situación creada por ésta.

El motivo se rechaza, olvidando el Sr. Dionisio que fue a raíz de un episodio de maltrato en el ámbito familiar, que dio lugar al correspondiente proceso penal y orden de protección, la progenitora y el menor residen en un piso de acogida en Barcelona, por lo que deberá ser él el que haga frente a tales gastos de desplazamiento.

4. Establecimiento de una pensión de alimentos desproporcionada: Manifiesta el apelante que carece de recursos para el pago de dicha pensión, solicitando su minoración a 100.- euros mensuales.

Si tomamos en consideración la estimación de la pensión alimenticia realizada en el baremo del CGPJ saldría una cantidad aproximada de 197.- euros mensuales para el hijo, sin contar vivienda, gastos de educación y otras atenciones especiales. Teniendo en cuenta las posibilidades económicas probadas del recurrente (nómina mensual de 997,61 euros brutos, más algunos trabajos esporádicos como chófer), y los escasos ingresos de la madre (solamente percibe una ayuda económica de 430 euros mensuales), considera la Sala adecuada la cantidad de 200.- euros, establecida en la sentencia impugnada.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso así como de la impugnación del mismo, aún de forma parcial, determina la no imposición de las costas procesales originadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art.

398 de la LEC).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

El Tribunal decide: 1º.-Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Dña. Soledad contra la Sentencia de 1 de junio de 2.018 y auto de aclaración de 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm. 25/2017, y, en consecuencia, ACORDAMOS mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, con la matización de que la decisión del paso al régimen normalizado con pernocta establecido en el apartado 1.b.iii) del Fallo de dicha resolución requerirá de una evolución favorable de la relación del menor con su padre, por lo que el inicio de ese régimen ordinario de fines de semana alternos podrá modularse en ejecución de sentencia.

2º.- Estimar parcialmente la impugnación formulada por D. Dionisio contra la Sentencia de 1 de junio de 2.018 y auto de aclaración de 12 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm. 25/2017, la cual revocamos únicamente en el sentido de excluir del contenido de los gastos que enumera la sentencia apelada como extraordinarios, los siguientes conceptos: libros, material escolar, excursiones, campamentos, piscina, actividades extraescolares y comedor escolar.

3º.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

4º.- No se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Con devolución, si procede, de los depósitos constituidos para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la sentencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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