Sentencia CIVIL Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 89/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000206/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a trece de julio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 89/2020, derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 222/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA;
siendo parte apelante , Dña. Leticia , representada por la Procuradora Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO y
asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO VISÚS APELLANIZ; parte apelada , D. Marino , representado por
la Procuradora Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNANDEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO RUBIO
LÓPEZ, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 16-12- 2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo la petición de divorcio formulada por D. Marino contra Dña. Leticia . Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada en nombre de DÑA. Leticia . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a D. Marino la guarda y custodia del hijo común, Pablo . La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores en lo que exceda de su ámbito ordinario. 2.- En cuanto a visitas y vacaciones, madre e hijo se relacionarán en la forma que acuerden los progenitores. En defecto de acuerdo: 2.1.- Hasta que Pablo cumpla 4 años, la madre podrá desplazarse a Zaragoza y estar con el hijo la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad de este año (el padre podrá estar con el menor el día de Navidad y el día 3 de enero, de 11 a 21 horas) y la totalidad de las vacaciones de Semana Santa de 2020. La madre comunicará el desplazamiento en los dos días naturales siguientes al de notificación de esta resolución (para las de Navidad) y días a disfrutar en su caso. Las de Semana Santa las anunciará antes del 10 de marzo.

2.2.- En vacaciones escolares de verano, la madre podrá estar con el hijo 45 días consecutivos (ya sean los primeros desde la finalización de las clases o los últimos hasta el día previo al inicio del curso), con libertad para elegir dónde disfrutarlas (lo notificará al padre). Elegirá el periodo vacacional en años pares y el padre en años impares (éste, de los restantes días). La elección se hará antes de cada 15 de marzo y concretará días y horarios. 2.3.- A partir de 2020, las vacaciones escolares de Navidad (día de salida de clase a día previo al reinicio), serán disfrutadas en su totalidad por cada progenitor y por años alternos. Así, se atribuyen a la madre las de 2020 y años pares siguientes; al padre, los impares. Las vacaciones escolares de Semana Santa, desde 2021, corresponderán siempre a la madre. Deberá comunicar con un mes de antelación a su inicio que va a disfrutarlas; en caso contrario, se entiende que desiste de las mismas. 2.4.- La madre podrá estar con el hijo siempre que se desplace a Zaragoza y lo avise con, al menos, 15 días de antelación. Respetará los horarios de clases y actividades del hijo. Podrá estar con él todas las tardes, desde la salida de clase y hasta las 20,30 horas; en fines de semana, todos los sábados, de 11 a 20,30 horas. Cuando se trate de un desplazamiento de mayor duración (más de dos semanas), en ejecución de esta resolución podrá hacer su propuesta de visitas la madre.

2.5.- Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio paterno cuando se realicen las visitas en Zaragoza (hasta los cuatro años y visitas del apartado 2.4). De cara a traslados, en el aeropuerto (Madrid o Barcelona), que indique la madre, desde donde salga o llegue el hijo. 2.6.- Cuando el menor se traslade a la residencia en el extranjero de la madre en vacaciones, el padre asumirá el coste del billete de vuelta a España de Pablo . 3.- El padre facilitará la comunicación con la madre, telefónica o por Internet, todos los días, en el horario que elija e indique a DÑA. Leticia (en los dos días naturales siguientes al de notificación de esta resolución). Excusará con antelación, si algún día no puede llevarse a cabo, ofreciendo siempre una alternativa.

Deberá quedar constancia de todo lo anterior. 4.- DÑA. Leticia abonará una pensión de alimentos a favor de Pablo por importe de 150 euros mensuales. Se actualizará automáticamente cada mes de enero (desde 2021), según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre- diciembre). Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta que designe D. Marino , y en los cinco primeros días de cada mes. Será exigible desde esta mensualidad de diciembre y en su totalidad 5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será en un 80% por el padre y un 20% por la madre. 6.- D. Marino abonará a DÑA.

Leticia una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales. La hará efectiva desde esta mensualidad de diciembre (la abonará con la de enero) y hasta la de diciembre de 2020, última exigible. Se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que indique la beneficiaria. No se actualizará este importe. 7.- D. Marino continuará en el uso del domicilio de PASEO000 número NUM000 , mobiliario y ajuar del mismo.

8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose presentado nuevos documentos, ni solicitado prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dña. Leticia , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Art. 770 LEC).

En su apelación la recurrente considera: que se infringen los Arts. 92.6 y 103.1 CC en relación con el Art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debiéndose fijar a su favor la custodia de Pablo y visitas a favor del progenitor; que, en todo caso, se reduzca la pensión de alimentos a 50 € al mes y gastos extraordinarios al 100% por el recurrido; que existe errónea aplicación de lo dispuesto en el Art. 97 CC, 83 CDFA, debiéndose extender a cinco años y una indemnización de 27.000 € al amparo del Art. 1.438 CC.



SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión planteada debe estarse al principio del interés o beneficio del menor, este principio informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art.

24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

En el presente supuesto, los progenitores contrajeron matrimonio en México en el año 2013. En septiembre de 2016 vinieron a residir a España, la ruptura se produjo en otoño de 2018, matriculándose el menor en el Colegio DIRECCION000 de Zaragoza, para el curso 2019/2020, el menor Pablo nacido en EEUU tiene en la actualidad tres años, la recurrente reside en EEUU desde septiembre de 2019, aquel permanece najo el cuidado del actor.

Consta, en consecuencia, que el menor reside desde los dos o tres meses en Zaragoza y que la recurrente trasladó su residencia a EEUU por motivos profesionales. En Zaragoza el actor dispone de un entorno socio- familiar adecuado, en estas circunstancias se hace evidente que procede mantener la custodia individual paterna que se considera como lo más adecuado para el beneficio del menor, no estando ni mucho menos aclarado cuál sería el entorno socio-laboral de la recurrente en Chicago (EEUU), y si éste sería lo más conveniente para el menor, se confirma la Sentencia en este apartado.



TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria debe indicarse que la doctrina del Tribunal Supremo, por todas (Sentencia de 19 de octubre de 2011, RC nº 1005/2009), indica en cuanto al concepto de desequilibrio y el momento que este debe producirse que, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una partes, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debo existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no puedan dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Que en cuanto al carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye doctrina consolidada, por todas ( Sentencia de 23 de enero de 2012, RC 124/2009, que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre la comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá en su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto, la recurrente únicamente discrepa de la limitación temporal, se trata de una convivencia que no ha llegado a cinco años, la solicitante tiene 40 años y dispone de cualificación laboral, el actor percibe sobre los 7.200 €/mes, la recurrente se encuentra buscando empleo en EEUU, ambos disponen de rendimientos de capital mobiliario análogos , el progenitor asume el cuidado del menor y la mayor parte de los gastos extraordinarios.

Se considera adecuada, dada la cuantía de la pensión asignada, la limitación temporal fijada por la Sentencia apelada.



CUARTO.- Sobre la pensión por alimentos debe indicarse tal como indica el T.S. (S. 12/02/2015 y 02/03/2015); que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

El actor en su IRPF del ejercicio de 2018 refleja una base imponible de 219.721 € y una base imponible del ahorro de 9.487 €, asume los gastos generados en la educación del menor, la recurrente, ya hemos indicado, tiene 40 años y formación académica y profesional con experiencia laboral, su residencia en EEUU está relacionada con ello, aun cuando no consta si en la actualidad obtiene ingresos, no obstante, la pensión fijada a cargo de la recurrente es de mínimos y es impensable que no pueda contribuir de manera aunque sea simbólica a los gastos de su hijo, teniendo en cuenta además los datos económicos que refleja el Juzgador de Instancia, se confirma la Sentencia igualmente en este apartado, así como en el contribución proporcional a los gastos extraordinarios.



QUINTO.- En cuanto a la compensación económica solicitada al amparo del Art. 1.438 CC, tal como razona el Juzgador de Instancia, es dudosa la aplicación del indicado precepto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art.

9.2 CC, la recurrente es mexicana, el recurrido es español, se casaron en Guadalajara (México), inscribiéndose el matrimonio en el consulado General de España el 23-04-2014, es cierto que se anota al margen del mismo que queda sujeto al régimen de separación de bienes, pero ambos se trasladan a EEUU y en el 2016 a España.

A mayor abundamiento tiene declarado el TS ( SSTS 185/2017, de 14 de marzo y 658/2019, de 11 de diciembre) que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose partido de este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, excluyéndose que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge, no consta prueba alguna en autos que acredite que la recurrente se dedicara de manera exclusiva al cuidado de su familia y hogar, ni siquiera que lo hiciera en actividades o negocios familiares en condiciones laborales precarias ( STS 252/2017, de 26 de abril), por tales consideraciones procede igualmente desestimar el recurso en este apartado.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dña. Leticia , contra la Sentencia de fecha 16-12-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA en Familia. Divorcio contencioso nº 222/2019 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dña. Leticia , al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, juntamente con la resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la resolución al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.