Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00206/2021
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20
Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G.07026 42 1 2019 0006859
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000696 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de EIVISSA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001085 /2019
Rollo núm.: 696/20
S E N T E N C I A Nº 206/21
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Carlos Izquierdo Téllez
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza bajo el número 1085/19, Rollo de Sala número 696/20,entre PROYECTOS E INVERSIONES PEDRO MATUTES S.L., como demandante-apelante-impugnada, representada por la Procuradora Sra. Betrián y asistida de la Letrada Sra. Chiralt, y, como demandado-apelado- impugnante, D. Blas, representado por el Procurador Sr. Vall y asistido del Letrado Sr. Cardona.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Betrián Díez en nombre y representación de PROYECTO E INVERSIONES PEDRO MATUTES, SLU, contra Blas, sin condena en costas a las partes.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por ambas partes se recurrió en apelación, por la demandada vía impugnación, y admitidos y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 27 de abril de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Ejercita la parte actora en el presente procedimiento una acción negatoria de servidumbre de medianería respecto del muro lateral del edificio de su propiedad sito en CALLE000 nº NUM000 de Ibiza, colindante con el edificio propiedad del demandado sito en CALLE000 nº NUM001 de Ibiza.
Así, alega la parte actora que dicho muro es estructural y privativo del edificio de su propiedad, no siendo medianero, siendo que la parte demandada ha ejecutado obras de construcción en su vivienda que apoyan e invaden dicho muro y la finca de su propiedad en unos 20 cm a lo largo de todo el lateral colindante, lo que afecta a la estabilidad estructural del edificio de su propiedad aumentando la carga del muro lateral, afectando a la cubierta y a su estanqueidad y produciendo pérdida de edificabilidad.
Solicita se dicte sentencia en los siguientes términos:
'A)Se declare que el muro lateral del edificio sito en la CALLE000 NUM000, colindante con el edificio sito en el número NUM001 de Ibiza es propiedad exclusiva de Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SLU, siendo inexistente una servidumbre de medianería en favor del edificio del número NUM001, propiedad del demandado Blas.
B)Se declare que las obras ejecutadas por el demandado Blas ha realizado en el edificio de su propiedad de la CALLE000 número NUM001, consistentes en la elevacion de una altura sobre las ya construidas, invadiendo el edificio de la izquierda mirando la fachada ( CALLE000 NUM000), con una ocupación de 20 centímetros a lo largo de todo el lateral colindante,construyendo un muro de bloques de hormigóndirectamente apoyado sobre el forjado inclinado del edificio de CALLE000 NUM000 y sobre el cerramiento lateral del mismo, son ilegales.
C) Se condene a Blas a demoler, a su costa, el muro de bloques de hormigón que ha construido directamente apoyado sobre el forjado inclinado del edificio de CALLE000 NUM000 y sobre el cerramiento lateral del mismo, restituyendo la superficie ocupada de 20 centímetros a lo largo de todo el lateral colindante, dejando el muro lateral y el forjado inclinado del edificio de la CALLE000 NUM000 propiedad de Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SLU en el estado original en el que se encontraba, con la obligación de reposición de las tejas e impermeabilización de la superficie ocupada.
Todo ello con expresa condena en costas al demandado.
El demandado se opone a la demanda alegando que el muro existente entre ambos inmueble es medianero hasta el punto común de elevación, apoyando sus estructuras sobre dicho muro, habiendo construido sobre este muro sin superar sus límites ni apoyar en el forjado de la vivienda de la parte actora, lo que no ha provocado perjuicio alguno a la parte actora, teniendo derecho el demandado a elevar a su costa el muro medianero conforme se deriva del artículo 577 CC, y el demandante a adquirir los derechos de medianería.
La resolución de instancia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación ambas partes, el demandado vía impugnación.
SEGUNDO.-En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba al que anuda error de derecho.
Considera el apelante que el muro existente entre las dos propiedades colindantes, es privativo, por existir signos contrarios a la existencia de medianería.
La cuestión estriba, pues, en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora en los términos en que lo hace, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.
De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).
Doctrina que se complementa declarando que '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'
Tras el examen de la prueba practicada en autos, se desprende que puede darse la razón a la parte actora si bien parcialmente y en los términos que se dirán a continuación.
TERCERO.- No está de más recordar que, enmarcada dentro de las llamadas relaciones de vecindad entre las fincas urbanas, la medianera viene considerada en nuestro derecho positivo como una servidumbre real de carácter legal e interés privado cuya manifestación más importante se produce en la unión de los edificios en la vida urbana, en la que la pared o muro que los divide sirve en su integridad física a las dos casas colindantes, correspondiendo la propiedad del muro medianero a los propietarios contiguos en proindiviso en toda su extensión y espesor. En sentido usual se entiende por medianería cuando cualquier elemento divisorio (paredes, cercas, zanjas.. ) que se halla situado sobre terreno de dos fincas pertenece por mitad a los dueños de una y otra, siendo esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación o divisorio sea común a las dos fincas contigüas. Dicho concepto excluye aquellos supuestos en los que las dos edificaciones contigüas dispongan de su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre uno adherido al otro. En este caso, en lugar de pared medianera nos encontraremos ante paredes unidas.
Una de las características principales de la medianera radica en se trata realmente de un estado de proindivisión en toda su extensión y no de una comunidad jurídica que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, designándose propiamente más como una mancomunidad, es decir, una comunidad indivisible en el que el disfrute o utilización conjunta del muro o pared sobre la que recae. En consecuencia, queda excluida la comunidad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea construida por el eje de su grueso de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje.
La forma habitual de adquisición de la medianera es la adquisición en virtud de título entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, ínter vivos o de última voluntad. También puede constituirse por acto de voluntad, es decir, acuerdo o convenio de los colindantes o decisión unilateral de uno de ellos, si media aceptación o conformidad del otro.
Conviene traer a colación los preceptos del C.C.:
Artículo 572.
Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario:
1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.
Artículo 573.
Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:
1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.
2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.
3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.
4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.
5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.
6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.
7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.
En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.
En el caso que nos ocupa y de lo actuado en juicio se acredita que los edificios de la actora y demandada son colindantes o contiguos en buena parte, a través de un único muro entre ambos, por lo que conforme los preceptos transcritos, se debe partir de la existencia de una presunción de medianería que puede ser desvirtuada si se aprecia alguno signo exterior contrario a la misma.
Abunda en esta idea de medianería el hecho acreditado de que dicho muro ha servido de sostén a ambos edificios desde el inicio de la existencia de ambos, habiendo concordado todos los peritos, el Sr. Pedro, de la actora, y el Sr. Rafael y la Sra. Coro, por el demandado, que es muy posible que su construcción fuera simultánea, lo que viene avalado por los datos catastrales de ambos que datan la fecha de construcción en el año 1880. Los peritos de la demandada han coincidido en señalar que la forma constructiva en la barrio de La Marina, donde se ubican las viviendas, la tipología constructiva era idéntica desde el año 1800, un muro entre las viviendas que es muro de carga sobre los que apoyan los forjados de ambas viviendas a través de las viguetas porque por entonces no había pilares. El perito de la actora reconoció desconocer el tipo de construcción del barrio.
Alega la apelante que el juez incurre en error de derecho.
Dice que el hecho de que la casa del demandado tenga empotradas o insertadas unas vigas de madera en el muro colindante con el NUM000 no es un signo favorable a la medianería, pues no es aparente y no se ha tenido conocimiento de ello hasta la realización de la obra del demandado, y además según su perito son de menor entidad estructural.
El alegato no puede ser estimado. La medianería se presume por cuanto existe dos edificios contiguos (en parte) separados por un único muro y hasta el punto común de elevación, tal y como dispone el Código Civil, y tan es así que el muro en cuestión se ha acreditado, como se ha dicho, que ha servido desde el inicio de su construcción como soporte de ambos edificios, por lo que no puede sino compartirse el razonamiento del juez a quo que le lleva a concluir en la presunción de medianería del muro:
'Debemos partir de considerar que entre ambas viviendas tan solo existe un muro, que no así dos. Este muro común sirve para sujetar la estructura de ambos edificios, insertándose en el mismo las vigas que soportan el forjado de ambos edificios, forma constructiva propia de la zona, como declararon los Srs. Rafael y Coro. Así, las vigas del edificio propiedad del demandado se sirve dicho muro para sujetarse, como también las vigas de la vivienda NUM000 propiedad de la parte actora, si bien a través de retallos que forman parte de la dimensión propia del muro, como declaró la Sra. Coro. Por tanto, ambos edificios se sirven de dicho muro de forma común desde su origen, con independencia de cual fuera el primero en construirse, elemento éste sobre el que no existe una prueba contundente, de lo que derivaría la presunción de medianería, en tanto que no existiendo dos muros, uno propiedad de cada edificio, cabe presumir que el existente, que sirve de división entre ambos, presenta dicha condición.
Y es que dicha presunción no se ve desvirtuada a través de los elementos puestos de manifiesto por la parte demandante relativas a las dimensiones del edificio de la actora, porque ambos edificios tengan alturas y retranqueos distintos, sin compartir la forma de evacuación de aguas pluviales; que el edificio de la parte actora sea recto y a plomo en todo su paramento exterior; como tampoco por el hecho de que la construcción del edificio de la actora se realizó de una vez y de forma anterior al edificio de la parte demandada.
Más bien al contrario, se deduce de la prueba practicada que el muro separador entre ambos edificios sirve para apoyar las estructuras de ambos edificios, soportando las cargas de ambos, presentando carácter medianero hasta el punto común de elevación, siendo esta una presunción que no ha sido desacreditada, con la suficiente rotundidad, a través de la prueba practicada en la vista. '
CUARTO.- Partiendo pues, de esta presunción de medianería, toca ahora resolver sobre si existen signos contrarios a la misma que la desvirtúen tal y como aduce la parte actora.
Al respecto dice la sentencia: ' Y es que dicha presunción no se ve desvirtuada a través de los elementos puestos de manifiesto por la parte demandante relativas a las dimensiones del edificio de la actora, porque ambos edificios tengan alturas y retranqueos distintos, sin compartir la forma de evacuación de aguas pluviales; que el edificio de la parte actora sea recto y a plomo en todo su paramento exterior; como tampoco por el hecho de que la construcción del edificio de la actora se realizó de una vez y de forma anterior al edificio de la parte demandada.'
La apelante insiste en los argumentos expuestos en su demanda.
En primer lugar se dice que ha existido un error en la valoración de la prueba al omitirse el hecho probado de que el muro colindante está construido íntegramente sobre el terreno de la parte actora ( CALLE000 nº NUM000), lo que se conecta con el error de derecho que también se alega, de que se trata de un signo exterior contrario a la medianería art. 573.3º C.C. por lo que procede declarar que el muro es privativo y estimar la demanda.
Ciertamente la sentencia de instancia no hace una referencia expresa a este hecho que ya fue alegado en el escrito de demanda, por lo que procede su análisis.
Dice el actor que resulta de aplicación el signo exterior contrario a la servidumbre incardinado en el punto 3º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas,ya que todo el muro colindante está construido íntegramente sobre el terreno de la parte actoray que prueba de ello es que:
En el Registro de la Propiedad se recogen 5,90 metros de fachada, siendo adverada esta medición por su perito Sr. Pedro y por la perito demandada Sra. Coro. Y que el muro en su parte anterior es en gran parte visto porque la finca del demandado está retranqueada; y en la parte posterior está exento.
Pues bien. Es cierto que la descripción del Registro recoge la medición que se dice de 5,90 metros de frente, pero es reiterada la jurisprudencia que establece que las inscripciones registrales, que se infieren de las notas informativas del Registro de la Propiedad de Ibiza en este caso, aportadas por las partes, no dan fe de las características físicas de los inmuebles, por tanto, ni de su superficie, ni de sus linderos. Por lo que el hecho de que la fachada del inmueble de la actora ocupe esa medida y así se reconozca, como no puede ser de otro modo, por la demanda, no supone que el muro en cuestión esté construido dentro de la propiedad del actor. El propio perito de la actora reconoce que no ha medido la anchura del muro por la parte trasera.
Cabe citar al respecto a nuestro más alto Tribunal:
La STS de 4 de noviembre de 2.011 al indicar que ' esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 30-06-2011 (rec. 431/2007) , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009 , señala que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos...'
La STS de 12 de marzo de 2.012 indica que ' El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).
El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada'. '
Tampoco es cierto que el muro en su parte anterior sea visto por estar la finca de la demandada retranqueada pues aunque existe el retranqueo, no es total: se desprende de todos los informes periciales como, antes de la obra ejecutada por la demandada, había una estructura cerrada que se apoyaba sobre el muro en cuestión, y un balcón, y se enrasaban en línea de fachada con el inmueble de la actora.
Por fin, el hecho de que la parte posterior del muro esté exenta, es decir, que no es contigua o colindante con el nº NUM001, nada supone a los efectos de poder considerar la medianería en la parte en que los edificios son contiguos y hasta el punto común de elevación. Además, se obviaría la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual una pared puede ser medianera en un tramo y privativa en otro.
Otro signo externo contrario a la servidumbre, sería, según la apelante, el hecho de que las aguas pluviales que se recogen en la coronación del muro lo hacen exclusivamente en el nº NUM000, por lo que considera concurre el supuesto 5º del art. 573 C.C.: Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.
Este supuesto parece más bien pensado, como se infiere de su redacción, para paredes divisorias de patios, jardines y heredades, no de paredes de edificios contiguos como es el caso. El precepto habla de edificios también pero no para este supuesto. En cualquier caso, carece de trascendencia este dato a los efectos que nos ocupan, pues como se ha dicho la medianería se presume existente hasta el punto común de elevación de los dos edificios, y siendo de mayor altura el de la actora, esa pared en lo que excede de la altura común, ya no se presume medianera, por lo que al ser propia resulta lógico y práctica de buena vecindad que esté rematada de forma que recoja las aguas hacia su propiedad.
Sostiene también la apelante el signo exterior contemplado en el nº 2 del artículo 573: Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.Y ello con base en el informe de su perito Sr. Pedro que señala que en el muro por la parte del nº NUM000 hay retallos en la parte inferior. Este perito en el acto de juicio manifestó que si el muro fuera medianero tendría que haberlos también en la parte del NUM001, y dice que cree que no los hay basándose en las fotos, reconociendo que no ha visitado la casa.
Tampoco resulta esto concluyente a efectos de considerarlo signo externo contrario a la presunta medianería, por cuanto los retallos que se dice en la parte inferior del muro por la vivienda NUM000 aparecen en el informe del Sr. Pedro que reconoce desconocer la tipología constructiva de la zona ya que es de Valencia. Describe la situación de la casa tras la reforma operada en el año 2003 en la que modificó en su día el sistema estructural del edificio para descargar de peso el mencionado muro, realizándose una estructura independiente por el interior, a base de pilares de hormigón con jácenas metálicas y viguetas de madera,por lo que el muro que era de carga porque sujetaba las vigas estructurales del NUM000, pasó a ser muro de cerramiento. Como se ha dicho antes, la forma de construir en el barrio donde están ubicadas las viviendas era utilizar el muro entre las viviendas como muro de carga sobre los que apoyan los forjados de ambas viviendas a través de las viguetas porque por entonces no había pilares. De ello se extrae que el signo exterior contrario a la medianería que se pretende no es tal sino que es fruto de la propia actuación de la parte actora.
Señala también la apelante otros signos contrarios a la presunción de medianería no incluídos en el artículo 573 del C.C.
Así se refiere a la descripción registral y catastral de los dos edificios, resultando que en el Registro la casa nº NUM000 se describe con sus dimensiones, lo que no ocurre con la nº NUM001, de lo que infiere, insistiendo, en que ello acredita que el muro está construido dentro de su propiedad, a lo que ya hemos dado respuesta anteriormente.
De la misma manera ha de resolverse respecto a la repetida alegación de la realidad física de las edificaciones, el pretendido retranqueo de la casa nº NUM001 respecto del nº NUM000 y el hecho de que el muro en su parte posterior esté exento. A ello añade que al ser el solar del nº NUM001 más pequeño es indicativo de que se construyó con posterioridad. Lo que tampoco puede ser objeto de estimación al no estar acreditado, según se desprende de las intervenciones de todos los peritos, cuál de los dos inmuebles es anterior en la construcción, llegando a concluir, como se ha argumentado antes, que es muy probable que fueran coetáneos en el tiempo.
Y por lo que respecta a la diferencia de altura, no es que sea un signo contrario a la existencia de medianería, sino que es precisamente lo que hace presumir la existencia de medianería, salvo título o signo en contrario, según determina el art. 572 del C.C.: ' En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación'
Siendo pues, el muro objeto de litigio, medianero entre los inmuebles de las partes y sólo hasta el punto común de elevación, resultaría que la obra realizada por el demandado al elevar su inmueble en una altura, sobrepasando el inmueble de la actora y apoyándolo en 20 cm de ancho y a todo el largo del mismo, supone una invasión de su propiedad, pero no porque todo el muro sea privativo, como se pretende por la actora, sino porque es privativo en la parte que sobrepasa el punto común de elevación. De modo que no se trata, como dice el apelado, de una elevación del muro medianero a su costa conforme al art.577 del C.C. ' Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales. .../...' .
No compartimos por ello el razonamiento del juez a quo, ya que tras indicar '...se deduce de la prueba practicada que el muro separador entre ambos edificios sirve para apoyar las estructuras de ambos edificios, soportando las cargas de ambos, presentando carácter medianero hasta el punto común de elevación, siendo esta una presunción que no ha sido desacreditada, con la suficiente rotundidad, a través de la prueba practicada en la vista.', a continuación indica que '...resulta acreditado que en el edificio de la parte demandada se han ejecutado obras de construcción consistentes en la construcción de un nuevo piso o altura que apoya y recae sobre el muro lateral colindante de carácter medianero, que tan solo apoya en el mismo sin llegar a rebasarlo,...' de forma contradictoria con lo anterior. Y concluye: 'Con ello, debe desestimarse la demanda formulada por la actora frente a la demandada, al no poder declararse que el muro lateral del edificio de la actora sea privativo, sino existiendo servidumbre de medianería que permite a la parte demandada su elevación apoyando sobre el mismo, sin que la obra ejecutada por la parte demandada sobrepase la dimensión de dicho muro invadiendo el edificio propiedad de la actora a lo largo de todo el lateral colindante ocasionando daños estructurales a la vivienda de la parte demandante.'
El muro es medianero hasta el punto común de elevación, por lo que no puede estimarse lo solicitado en el punto A) de su suplico de demanda: ' Se declare que el muro lateral del edificio sito en la CALLE000 NUM000, colindante con el edificio sito en el número NUM001 de Ibiza es propiedad exclusiva de Proyectos e Inversiones Pedro Matutes SLU, siendo inexistente una servidumbre de medianería en favor del edificio del número NUM001, propiedad del demandado Blas.',pero sí conformar con el actor que la actuación realizada por el demandado invade su propiedad por lo que, con independencia de que haya obtenido la correspondiente licencia para su ejecución, ello no obsta a que se entienda que concurren todos los requisitos necesarios para el ejercicio de la pretensión reivindicatoria que también ejercita.
El recurso pues, ha de estimarse parcialmente, conllevando la parcial estimación de la demanda.
QUINTO.-Por lo que respecta a la impugnación de la parte demandada, que se ciñe al pronunciamiento de la sentencia de no imposición de costas, ha de ser desestimado al haber perdido su razón de ser, por cuanto la estimación parcial del recurso va a suponer la parcial estimación de la demanda y ello la no imposición de costas por mor de lo estipulado en el art. 394.2 de la L.E.C. ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad',no apreciando la Sala, -ni se alegó por la parte demandada-, temeridad en la parte actora.
SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada y conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C., no serán objeto de pronunciamiento las derivadas del recurso de apelación al ser parcialmente estimado, ni tampoco las de la impugnación habida cuenta el devenir de este recurso ligado al de apelación, pero que se encontraba fundamentado, y valorado de forma autónoma hubiera podido ser estimado.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Betrián, en nombre y representación de PROYECTOS E INVERSIONES PEDRO MATUTES S.L., y se desestima la impugnación formulada por el Procurador Sr. Vall, en nombre y representación de D. Blas, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Ibiza en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:
-Se revoca dicha resolución.
-Se estima parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Betrián, en nombre y representación de PROYECTOS E INVERSIONES PEDRO MATUTES S.L., contra D. Blas, declarando que las obras ejecutadas por éste el inmueble de CALLE000 nº NUM001, invaden en la forma dicha la propiedad de la parte actora en CALLE000 nº NUM000, y se condena al referido demandado a restituir el muro y forjado de la vivienda de la parte actora en el estado original que se encontraba, reponiendo las tejas e impermeabilizando la superficie ocupada, sin efectuar imposición de costas.
-No se hace pronunciamiento en costas de la alzada.
Conforme establece la D.A 15ª, de la L.O.P.J., dése a los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir, el destino legalmente previsto.
INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Depósito
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
