Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00206/2021
Modelo: N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60
Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es
Equipo/usuario: E01
N.I.G.13071 41 1 2016 0000259
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2019
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2016
Recurrente: Ricardo, ROEMI S.A. , Romualdo , Rosendo
Procurador: CRISTINA PALOMO BAUTISTA, CRISTINA PALOMO BAUTISTA , CRISTINA PALOMO BAUTISTA , CRISTINA PALOMO BAUTISTA Abogado: ANTONIO OBEJO ESCUDERO, ANTONIO OBEJO ESCUDERO , ANTONIO OBEJO ESCUDERO , ANTONIO OBEJO ESCUDERO
Recurrido: Victorio
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA Abogado: ERNESTO RIVERA MOYA
SENTENCIA Nº 206/21
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a dos de junio de dos mil veintiuno.
Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 126/2016 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la representación procesal de : Ricardo, ROEMI S.A. , Romualdo y Rosendo .
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/02/2019 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales D. ª Cristina Palomo Bautista en nombre y representación de D. ª Roemi S.A y de los herederos de D. Cecilio -sus hijos Romualdo, Ricardo y Rosendo-, siendo la servidumbre que transcurre por las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de San Lorenzo de Calatrava paralela al arroyo de la Nava, de dominio público hidráulico.
Con imposición de costas a la parte demandante.- Remítase testimonio a la Confederación Hidrográfica del Guadiana por si los hechos realizados por Victorio o porlos demandantes, Roemi S.A, Enrique o Romualdo, Ricardo y Rosendo fueran constitutivos de infracción administrativa conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, organismo al que le corresponde la incoación y tramitación del expediente'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.
La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/06/2021 quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANOquién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda inicial, interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte actora, que denuncia: 1) Incongruencia en cuanto declara la existencia de algo que no ha sido objeto de debate, concretamente una servidumbre de dominio público hidráulico. 2) Infracción del art. 553 C.c. y art. 6.1.a) de la Ley de Aguas, y 6.2.a) y 7.1 del Reglamento Público Hidráulico, al declarar procedente una servidumbre para paso de vehículos a favor del demandado sobre la base de la servidumbre legal de la zona de servidumbre de la Ley de Aguas. 3) Error en la valoración de la prueba pericial practicad y la testifical del Exmo. Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava, con infracción del art. 316 LEC e indebida aplicación del art. 567C.c. Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución que estime íntegramente la demanda inicial.
A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.-Sobre la incongruencia de la sentencia.- El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la parte actora, aquí apelante, deduce una acción negatoria de servidumbre de paso frente al demandado, que interesa su desestimación (habiendo sido inadmitida una pretendida reconvención, por no presentada en formar). Por lo tanto los términos del debate se circunscriben a determinar si puede o no prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso articulada por el actor.
En cuanto la sentencia, en su parte dispositiva declara '...siendo la servidumbre que transcurre por las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del Polígono 5 de San Lorenzo de Calatrava, paralela al arroyo de la nava, de dominio público', efectivamente, se está excediendo del tema decidendi. Una cosa es que, para concluir la estimación o desestimación de la pretensión se expongan a lo largo de la fundamentación jurídica los argumentos que a ello conducen, según ponga de manifiesto el acervo probatorio, y, otra cosa es que contenga pronunciamientos no interesados por las partes. En este sentido, uno es, un obiter dicta, y otro, la concreta resolución que es la que se pasa a la parte dispositiva, que debe tener puntual y debido acomodo a las pretensiones deducidas en el pleito. De forma que, en este punto, fue acertada la sentencia cuando en su Fundamento Segundo párrafo antepenúltimo dice que 'Si se trata de un camino de dominio público de uso público o afecto a un servicio público, no es objeto de debate en este procedimiento, sino que tendrá que ser la confederación Hidrográfica del guadiana quién en ejercicio de sus funciones deba de accionar los mecanismos administrativos necesarios para determinar si puede existir infracción del dominio público hidráulico'.Pero llevar al fallo una declaración que no se le pide, llena la incongruencia extrapetita con doctrina jurisprudencial, recogida en ATS de 19 de septiembre de 2018, que razona: En relación a la incongruencia la STS 707/2016, de 25 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2016 ( rec. 3499/2015) de 25 de noviembre , dispone: «En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 10-03-2016 (rec. 268/2014) ( núm 294/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2012 (rec. 185/2010) ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).
El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-10-2010 (rec. 1315/2005) ).
Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión-, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 218.1 .
En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-10-2010 (rec. 1315/2005 ) ).
TERCERO.-Dicho lo anterior, y expuesto también cual es la pretensión ejercitada, esto es, el objeto del litigio - negatoria de servidumbre de paso -, debemos recordar cómo la jurisprudencia aborda esta figura, y así en STS de 11 de julio de 2014, además de la naturaleza señala los modos de adquirirla y lo diferencia de los actos tolerados: 'Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 29-07-2002 (rec. 630/1997 ) y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servid umbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 444 (16/08/1889) y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.
Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las senten cias de 2 junio de 1969Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/06/1969Título a efectos de servidumbres es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servid umbres: sentencias del 25 marzo 1961Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 25/03/1961La propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres. , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.
Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución.
2.- La constitución del derecho real de servidumbre precisa distinguir sus clases -en lo que aquí interesa- que se centran en el presente caso en la de paso,sin que se concrete la amplitud y si es voluntaria o legal, aunque de los autos se desprende que si existe, es servid umbre voluntaria; y en la de luces y vistas, que tampoco se expresan las distancias y la amplitud de los huecos.
La servidumbre es discontinua cuando se usa a intervalos, como dice el artículo 532 del Código civilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 532 (16/08/1889) y así es la de paso, tal como expresan las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 , 30 abril 1993 , 29 enero 2004 , 13 octubre 2006Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/10/2006 (rec. 92/2000)La servidumbre es discontinua cuando se usa a intervalos y así es la de paso. . Y es continua aquella cuyo uso puede ser o es interesante, como la de luces y vistas, y así lo dice la sentencia de 8 junio 1918Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/06/1918 Es servidumbre continua aquella cuyo uso puede ser o es interesante, como la de luces y vistas. . A su vez, aunque no se ha detallado en el presente caso, las servid umbres de paso y de luces y vistas son aparentes, en el sentido que expresa el artículo 532 y que la sentencia de 18 noviembre de 1992 dice que es la que 'presenta signos exteriores' que en caso de servid umbre de paso ,la existencia de una puerta de comunicación demuestra 'de forma manifiesta, ostensible, el uso y aprovechamiento...', dice la senten cia de 12 julio de 1984 .
3.- La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre,en este caso de la de paso y la de luces y vistas.
En todo caso, la sentencia de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan:
'las servid umbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992 ), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-4-1986 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 05-04-1986 Cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro. y 21-12-1990 ).'
4.- La servidumbre de paso,como discontinua y aparente, conforme al artícu lo 539 del Código civilLeg islación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 539 (16/08/1889) y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 5 marzo 1993 , 13 octubre 2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 13/10/2006 (rec. 92/2000 )La servidumbre de paso, como discontinua y aparente sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme. , 16 mayo 2008 , sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540.
Nos estamos refiriendo a la servid umbre de paso voluntaria pues en todo el presente proceso no aparece una sola alegación de que se establezca por ley ( artícu lo 536 del Código civilLeg islación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 536 (16/08/1889) ) ni que se haya constituido por convenio.
Como se ha apuntado la servidumbre de paso, como discontinua, a la luz del último inciso del artículo 539 sólo podrán adquirirse en virtud de título, entendiendo por título el negocio jurídico ( sentencia de 27 octubre 2003 ) por el que se constituye y, conforme al artículo 594, el propietario del predio sirviente las puede constituir sobre su finca, ya que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada, dice la sentencia de 19 julio de 2002 y la del 10 febrero 2011 la ratifica al añadir que es una facultad de todo propietario.
En definitiva, la servidumbre de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El artículo 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, que ni se ha planteado en el presente caso.
En cuanto a su adquisición por prescripción inmemorial, dicen las sentencias de 3 julio 1961 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 03-07-1961 Para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil. , 15 febrero 1989 y 16 diciembre 2004 :
&quo t;para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil.'
...En todo caso, tiene que constar y acreditar el título, bien distinto de la mera tolerancia.
CUARTO.-Hecho ya un repaso sobre el derecho real de servidumbre, en trance de resolver el supuesto planteado, se trata de examinar si el demandado ha acreditado que tiene derecho de paso, distinto de la mera tolerancia.
La prueba pericial practicada, apoyada también en la apreciación directa de la realidad física por parte del perito, ha puesto de manifiesto que, de los dos accesos con vehículo a las fincas del demandado, el acceso por el Camino Sur, hace inviable acceder con vehículo a la parte más elevada de la parcela NUM004, y tampoco al acceso a la parcela NUM005. De forma que esta opción no resultaría viable, puesto que, a los efectos del art. 564C.c., hay que entender que no es necesario que la finca carezca en absoluto de salida a camino público, sino que basta con que, aunque la haya, la misma resulte insuficiente o inadecuada para el racional uso de aquella.
Pero , continúa la pericial señalando que, el acceso por el Camino Norte, que es el que compromete la parcela NUM002 del Polígono NUM003, propiedad del actor, '...permite el acceso con vehículo a la linde norte de la parcela NUM004 y desde ese punto y por un tramo del trazado histórico del camino de la Rinconada se accede a la parte más elevada de la parcela donde sen encuentran las instalaciones y el ganado, y el acceso a la parcela NUM005.' La misma pericial pone de manifiesto que este camino existe al menos desde el año 2003, por lo que su construcción es anterior al Camino Sur.'
Pero , debemos recordar que el objeto del pleito es una acción negatoria de servidumbre, que es distinto del ejercicio de una acción para constituirla, previo pago de la oportuna indemnización.
Debe acreditarse el derecho de paso, que, con la repetida pericial judicial, coincidente con la testifical del Exmo. Alcalde del Ayuntamiento, pone de manifiesto que el Camino Norte discurre por terrenos de titularidad privada, aunque matizando que, de los 415 metros de trazado, 250 metros discurren en zona de servidumbre de cauces de dominio público hidráulico. Luego, el paso, exige exhibir el título para ello. El camino de herradura, no lo justifica, y en este sentido el TS argumenta que 'Existiendo en la finca un camino de herradura que da acceso a otra finca, el camino abierto por el titular de la finca, con anchura para vehículos de motor, construido en algunas porciones sobre aquel otro, no da derecho de paso por las porciones nuevas de él que no coincidan con el antiguo.' ( STS de 14 de octubre de 1974 ).
En el supuesto, el uso tampoco es inmemorial, puesto que se retrotrae a 2003.
Resu miendo, el camino es privado, no consta que el demandado ostente título o un derecho exigible que, más allá de la tolerancia o condescendencia de quien permite el tránsito, justifique el paso que es negado por el actor. Ello se traduce en la estimación de la demanda, sin perjuicio de que el enclave de las fincas del demandado entre otras ajenas y la carencia de salida factible a camino público, si uno y otro se dieren, le faculte para pedir la imposición de una servidumbre forzosa.
QUINTO.-El art. 398 en relación con el art. 394LEC en cuanto a las costas del procedimiento.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ROEMI, S.A. y D. Romualdo, Ricardo y Rosendo contra la sentencia dictada con fecha 21 de febrero de 2019, en juicio ordinario seguido con el número 126/16 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puertollano, REVOCAMOS la misma, y en su consecuencia, estimando la demanda por aquellos deducida, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de caso, se declara la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca demandado D. Victorio, grave las parcelas NUM002, NUM000 y NUM001 del Polígono NUM003 de San Lorenza de Calatrava, propiedad de los actores; condenado a la parte demanda a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con expresa condena en las costas de primera instancia a la demandada y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.
Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).
Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.
Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.
