Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0088489
Recurso de Apelación 455/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 576/2019
APELANTE:D./Dña. Virgilio
PROCURADOR D./Dña. MONICA IZQUIERDO PEDRERO
APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 A NUM001, ' DIRECCION001, NUM002 FASE)
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 576/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante, don Virgilio, y de otra, como Apelado-Demandado, la Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid.
VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha de 7 de febrero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sra. IZQUIERDO PEDRERO en representación de D. Virgilio frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS INMUEBLES SITOS EN LA DIRECCION000 Nº NUM004 A NUM003 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. ALVAREZ VICARIO, CONDENANDO a la parte demandante al abono de las costas procesales devengadas en la sustanciación del procedimiento en esta instancia'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 7 de junio de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2021.
La deliberaciónde este recurso, el día señalado, se hizo, por los Magistrados que integran esta Sala, de manera presencialreunidos en la Sala 3ª del edificio número 100 de la calle de Santiago de Compostela de Madrid.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan porreproducidos, procede su confirmación.
SEGUNDO.- Datos (sustantivos y procesales) de interés para la resolución del recurso de apelación.
Mediante escritura pública de compraventa otorgada el día 27 de febrero 2007, que luego fue inscrita en el Registro de la Propiedad, don Virgiliodevino dueño y propietariode la viviendaletra NUM005 del piso NUM002 con acceso por el portal NUM006 del edificio NUM007 del Conjunto Residencial denominado comercialmente ' DIRECCION001 NUM002 fase' y que son los números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid.
Los números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid integran un edificio sometido al régimen jurídico de la Propiedad Horizontalque da lugar a una única y exclusiva Comunidad de Propietarios.
El día 16 de mayo de 2016, presentó, la Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid, una demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra la promotora-constructora del edificio (la persona jurídica denominada 'Grupo P.R.A. s.a.'), en reclamación de una indemnización por importe de 154.735,70 euros. Habiendo sido repartida al Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en dónde se le dio el número de autos 545/2016, y, en el que, a través de una intervención provocada, fueron demandados las tres arquitectos superioresy el director de la obra don Gonzalo, don Gustavo y doña Marí Juana. Y, en el escrito de contestación a la demanda de don Gustavo, este opuso la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante por no contar con la autorización de la Junta de Propietarios para el ejercicio de la acción que deduce en la demanda. Y, esta excepción, se va a analizar, en la audiencia previa de este juicio ordinario, dando lugar al auto de 27 de abril de 2018 por el que se aprecia esta excepción de falta de legitimación del Presidente en el momento de la presentación de la demanda y se acuerda además que, una vez firme está resolución, se proceda al archivo de las actuaciones. En el acto de la audiencia previa de este juicio ordinario, el letrado la Comunidad de Propietarios actora, indicó varias actas de Juntas de Propietarios en las que se recogía la autorización al Presidente para ejercitar la acción deducida en la demanda. Ante lo cual se reseñan, en el fundamento de derecho primero del auto, hasta seis actas de Junta de Propietarios (las de 22 de febrero de 2004; 12, 13 y 14 de diciembre de 2016; 4 de julio de 2011; 22 de febrero de 2016; 13 septiembre de 2016 y 28 de febrero 2018), para concluir que en ninguna de ellas se le concede autorización al Presidente para ejercitar la acción que se deduce en la demanda. Explicandose, en el fundamento de derecho segundo de este auto, que: 'en ninguno de los acuerdos transcritos anteriormente se autoriza expresamente al Presidente de la Comunidad de Propietarios hoy demandante, para que ejercite, en nombre de la Comunidad, la acción que ha dado lugar al presente procedimiento; no es suficiente la autorización genérica que se concede al Presidente en Junta General Extraordinaria de 22 de febrero de 2004, para ejercitar cuantas acciones sean necesarias en beneficio de la comunidad; en la Junta General Ordinaria de 28 de febrero de 2018 lo que se hace es 'ratificar' los poderes al presidente, pero no es posible ratificar unos poderes que no han sido concedidos anteriormente y, aunque la jurisprudencia admite la subsanación del defecto consistente en la falta de acreditación, en la fecha de presentación de la demanda, de autorización al Presidente presentando posteriormente el acta en que se hubiera acordado con anterioridad a la demanda, lo que no admite es la subsanación presentando un acta que acredite un acuerdo posterior a la demanda concediendo la autorización'.
Se convocaa los propietarios de los elementos privativos del edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid a una Junta General Extraordinariaque tendrá lugar el día 16 de octubre de 2018,haciéndose constar, como punto único del orden del día de esta convocatoria, el siguiente: 'Autorización al presidente para interponer demanda contra Prasa, promotora, constructora o resto de intervinientes de la construcción de este edificio, por los defectos o vicios de la construcción tanto privativos como comunales, como cualquier otro que pueda ser reclamado.
De la misma manera se pedirá -de nuevo- ratificación de todas las reclamaciones realizadas siempre bajo el sustento de los acuerdos realizados en las oportunas juntas para ratificar los poderes otorgados a todos los presidentes que han existido en esta comunidad, y administrador facultándoles de manera directa a realizar reclamaciones e inclusive acciones judiciales contra dichos intervinientes, con el carácter tan amplio como considere el presidente'.
Llegado el día 16 de octubre de 2018se celebra la Junta General Extraordinaria de Propietariosdel edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid a la que asisten 30 vecinos que representan un coeficiente total de 16,86%, y, entre los que no se encuentra, el propietario de la vivienda letra NUM005 del piso NUM002 con acceso por el portal NUM006 don Virgilio. Adoptándose un acuerdocomunitario del que forma parte lo siguiente: 'Se ratifica por Unanimidad de los asistentes como la totalidad de presidentes que han existido han realizado con el visto bueno de la comunidad todos los actos tendentes a las reclamaciones judiciales realizadas contra los intervinientes de la construcción (indíquese conciliación turnada en el juzgado nº 9 referencia 615/2011, diligencias preliminares turnada en el Juzgado 92 con referencia 1302/2011, así como procedimiento ordinario 545/2016 turnado en el juzgado 46), así como las distintas reclamaciones bien realizadas por conducto notarial, fax, o por buro fax. De la misma manera se viene a ratificar la totalidad de acuerdos existentes en las distintas actas por las cuales se faculta al presidente para dichas reclamaciones judiciales, como cualquier otra que se hubiere realizado extrajudicial.
De la misma manera por unanimidad de los asistentes se faculta al presidente para las contrataciones que se tenga que realizar para la ampliación del informe pericial, así como las contrataciones de dichos informes ya realizados'.
Se convocaa los propietarios de los elementos privativos del edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid a otra Junta Generalen este caso la Ordinariaque tendría lugar el día 28 de febrero de 2019,haciéndose constar, como punto tercero del orden del día de esta convocatoria, el siguiente: 'Aprobación si procede del presupuesto de ingresos y gastos del año 2019 (mantenimiento de pago como el año anterior)'.
Llegado el día 28 de febrero de 2019se celebra la Junta General Ordinaria de Propietariosdel edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madrid a la que asisten 41 vecinos con un coeficiente total de 23,80%. Y, entre los asistentes, se encuentra el propietario de la vivienda letra NUM005 del piso NUM002 con acceso al portal NUM006 don Virgilio. Y, al tratar el punto tercero del orden del día, se adopta un acuerdo comunitario que, en parte, es del siguiente tener literal: '...vamos a tener que empezar a acometer reparaciones de petos de azoteas, más todos los gastos que provienen de este mismo defecto constructivo, con lo que este año la derrama de junio y diciembre es indispensable para poder ir realizando estas reparaciones...se acuerda por los asistentes no llamarlo derrama sino que se acuerda realizar 13 pagos este año de comunidad siendo el pago trece en dos pagos del 50% de un recibo ordinario, en los meses de junio y otro en diciembre...'.Recogiéndose, en el acto de esta Junta, como resultado de la votaciónpara la aprobación de este acuerdo comunitario, lo siguiente: 'Tras someterse a votación la aprobación del presupuesto en los términos acordados, se establece la salvedad de las viviendas de los propietarios del portal NUM006 don Virgilio NUM002 (0,5581%), y portal NUM008 don Eugenio NUM000 (0,6102%) que se abstienen. Siendo los restantes favorables a su aprobación'.Y, después de tratarse los ocho puntos del orden del día (el octavo y último es el de ruegos y preguntas), se hacen costar, en el acta de esta Junta, hasta 17 puntos, siendo el punto 12 del siguiente tenor: 'Certificación de quien autorizo en los apartados anteriores. Se ponga en conocimiento la identidad del abogado, procurador, perito y demás intervinientes en las reclamaciones realizadas y previstas por realizar por parte de la comunidad.
Con respecto de quien ha autorizado a los anteriores en primer lugar todos los que propietarios en las diversas juntas porque todo el mundo siempre ha querido reclamar a Prasa en vía judicial todos los defectos de construcción que se le pudieran imputar, y también han autorizado todos los presidentes en sus años obedeciendo a la voluntad de toda la comunidad en demandar. El abogado es don Isidro, procurador don Jorge y los peritos don Leovigildo y don Marcelino'.
Don Virgilio, como dueño de una de las viviendas de un edificio sometido al régimen jurídico de la Propiedad Horizontal, presenta, el día 16 de abril de 2019, una demanda, con la que promueve un juicio ordinario contrala Comunidad de Propietarios del edificio en la que se encuentra la vivienda de la que es propietario don Virgilioy en la que ejercita la acciónde impugnación de acuerdos comunitarios, suplicandoque se dicte sentenciapor la que se acuerde:
1).-Declarar nulo y sin efecto alguno, al ser contrario a la Ley y por haberse adoptado con abuso de derecho ( artículo 18.a y c LPH):
a).-El acuerdo adoptado en el Punto Único del Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 16 de octubre de 2018 de la Comunidad de Propietarios de los Inmuebles sitos en la DIRECCION000 núms. NUM000 a NUM003 Madrid, relativo a 'Ratificar de los asistentes, junto con la totalidad de Presidentes que han existido, todos los actos tendientes a las reclamaciones judiciales realizadas contra los intervinientes de la construcción (Conciliación turnada en el Juzgado nº 9, referencia 615/2011; Diligencias Preliminares turnadas en el Juzgado 92, con referencia 1302/2011; así como Procedimiento Ordinario 545/2016, turnado en el Juzgado 46), así como las distintas reclamaciones bien realizadas por conducto notarial, fax o por burofax',
b).-El Acuerdo adoptado en el Punto Único del Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 16 de octubre de 2018 de la Comunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 núms. NUM000 a NUM003 Madrid, relativo a 'ratificar la totalidad de acuerdos existentes en las distintas actas por las cuales se facultaba al presidente para dichas reclamaciones judiciales, como cualquier otra que se hubiere realizado extrajudicia'.
2).-Declarar nulo y sin efecto alguno, al ser contrario a la Ley ( artículo 18.1.a) LPH):
a).-El Acuerdo adoptado en el Punto Único del Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 16 de octubre de 2018 de la Comunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 núms. NUM000 a NUM003 Madrid, relativo a 'facultar al presidente por las contrataciones que se tengan que realizar para la ampliación del informe pericial, así como las contrataciones de dichos informes ya realizados',
b).-El Acuerdo adoptado en el Punto Tercero del Acta de la Junta General Ordinaria de fecha 28 de febrero de 2019 de la Comunidad de Propietarios de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 núms. NUM000 a NUM003 Madrid, relativo a 'la aprobación de una derrama (llamada 13 pagos de comunidad) para acometer reparaciones de petos de las azoteas, más todas las goteras que provienen de este mismo defecto constructivo'.
La Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 a NUM003 de la DIRECCION000 de Madridcontesta la demanda, mediante la presentación de un escrito de fecha 7 de octubre de 2019, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
Respecto de la Juntade Propietarios de 28 de febrero de 2019y por lo que respecta el acuerdo comunitario relativo al punto tercero del orden del día, se le niega la legitimación activa al demandante por no haber salvado su voto al abstenerse.
Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 3 de febrero de 2020 con la asistencia de ambas partes litigantes.
Comienza el acto concediéndosele la palabra a la 'parte demandante'quién, ante el estupor del Tribunal, opone dos excepciones:
Como primeraopone su propia falta de legitimación activa, que, tras la advertencia que se le hace por el Tribunal, la convierte en una falta de legitimación pasiva, que, en un principio, califica de ' ad causam', pero de nuevo, tras la advertencia que se le hace por el Tribunal,la cambiapor una falta de legitimación pasiva ' ad procesum' por haber contestado a la demanda la Comunidad de Propietarios demandadasin contar con un acuerdo comunitario favorable a la contestación a la demanda.
La segundade las excepciones que opone es la de falta de representación de la parte demandadaporque, el poder generalpara pleitos que acompaña con el escrito de contestación a la demanda, fue otorgado hace 12 años por quién, en esa fecha, era el presidente de la Comunidad de Propietariospero que ya no lo es en la actualidad.
Por el Tribunal se rechazan las dos excepciones. Y, contra esta resolución del Tribunal rechazando ambas excepciones, la parte demandante se limitó a formular protestasin interponer recurso de reposición.
No se admite más prueba que la documental que ya figure incorporada las actuaciones, por lo que se prescinde de la celebración del juicio y se traen los autos a la vista para dictar sentencia.
Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 7 febrero 2020 , por la que se absuelve al demandado con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales al demandante.
En cuanto a las excepciones opuestas por el demandante en la audiencia previase argumenta el rechazode la falta de legitimación, en el párrafo primero del fundamento derecho segundo, y la de falta de representación, en los párrafos segundo y tercero (penúltimo y último) del fundamento derecho segundo.
Por lo que se refiere a los dos acuerdos comunitarios adoptados en laJunta de Propietarios de 16 de octubre de 2018 que se impugnan porque no se puede ratificar lo que no ha tenido lugar con anterioridad, se argumenta su rechazo, en el fundamento de derecho tercero, de la siguiente manera:'... haciendo constar que un problema de legitimación ha de ser resuelto en el juicio correspondiente, lo que realmente objeto de este pleito es si el acuerdo de ratificación, ha sido válidamente adoptado o adolece de nulidad; al respecto se incluyó tal punto en el Orden del Día y es correctamente debatido y votado en la Junta y toda vez que no exige un quorum especial para su aprobación y consta de la documental obrante en autos, la votación y aprobación con quorum un suficiente (unanimidad de todos los presentes) no puede de ninguna manera adolecer de nulidad debiendo ser desestimada la demanda en este punto'.
En cuanto al acuerdo comunitario adoptado en la Junta de Propietarios de 16 de octubre de 2018 que se impugna porque no estaba incluido en el orden del día, se entiendeque si debe considerarse incluido en el orden del díay así se argumenta en los párrafos primero, segundo y tercero del fundamento de derecho cuarto.
En cuanto a los acuerdos comunitarios adoptados en la Junta de Propietarios de 28 de febrero de 2019se rechaza la impugnaciónporque el impugnante al abstenerse, no salvó su voto, tal y como se indica en el fundamento de derecho cuarto en sus párrafos penúltimo y último.
Dedicándose el fundamento de derecho quinto a las costas procesalesy en el que se indicaque: 'Siendo la presente sentencia desestimatoria de la demanda formulada y teniendo en cuenta el principio del vencimiento que el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil incorpora, ha de condenarse, al demandante cuyas pretensiones han sido desestimadas, al abono de las costas procesales devengadas en la sustanciación del procedimiento en esta instancia'.
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandantedon Virgilio, mediante la presentación de un escrito de fecha 8 de marzo de 2020, en el que interesa que se revoque la sentencia recurrida para que, en su lugar, se estime alguna de las dos excepciones opuestas en la audiencia previa, la de falta de legitimación pasiva de la parte demandada o la falta de representación del procurador de la Comunidad de Propietarios demandada. Y, para el caso de no estimarse alguna de estas dos excepciones, se estime íntegramente la demanda, y todo ello, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora y con imposición de las costas procesales de la segunda instancia al demandado.
Y en este escrito de interposición del recurso de apelación se interesa que se tengan por incorporados en la segunda instancia unos documentos que se acompañan con este escrito.
Frente a la interposición por el demandante de este recurso de apelación, presenta, la parte demandada, un escrito de oposición al recurso de apelaciónde fecha 22 de mayo de 2020.
Encontrándose los autos ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincialde Madrid pendientes de la resolución del recurso de apelación, se dictó un auto el día 26 de marzo de 2021 por el que se acuerda no haber lugar a laincorporación en esta segunda instancia de los documentos que se acompañan con el escrito de interposición del recurso de apelación(un artículo doctrinal y un documento privado que recoge la declaración de una persona), la cual deviene firmeal no haberse interpuesto recurso de reposición contra el mismo.
TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelaciónse denuncia la 'infracción del artículo 14 E) en relación con el artículo 13.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, reformada por la Ley 8/99, de 6 de abril; El artículo 10 de la Ley 1/00, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, al entender que concurre falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandada, alegada por la parte demandante en la audiencia previa celebrada el día 3 de febrero 2020'.
En los procesos civiles corresponde a los demandados y no a los demandantes oponer excepcionesfrente a la pretensión que se deduce en la demanda y ello es así porque, la consecuencia jurídica del acogimiento de una excepción, es la absolución del demandado con desestimación de la demanda, y, si esto es lo que realmente pretende el demandante, le sería más sencillo desistir del proceso ( art. 20 de la L.e.c.) en lugar de oponer una excepción.
Respecto de una Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de Propiedad Horizontalhay que distinguir:
1ºLa capacidad para ser parte litiganteque la tiene en base a lo dispuesto en el número 5 del apartado 1 del artículo 6 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil ('Las entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte') en relación con el apartado 3 del artículo 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en el que se le reconoce esa capacidad para ser parte litigante.
2ºLa comparecencia en juicio y representacióna la que se refiere el apartado 6 del artículo 7 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, al decir que 'las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5 del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la Ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades'. Lo que constituye una remisión al apartado 3 del artículo 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en el que se atribuye la representación de la Comunidad de Propietarios en un juicio al presidente de la comunidad.
3ºLa legitimaciónconsiste, según el artículo 10 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil, en ostentar la titularidad de la relación jurídica o del objeto del litigio. Siendo así que ante el ejercicio, por uno de los propietarios de uno de los elementos privativos del edificio, de la acción de impugnación de un acuerdo comunitario, la legitimación pasiva corresponde, siempre y en todo caso y de manera única y exclusiva, a la Comunidad de Propietarios del edificio en cuya Junta de Propietarios se hubiera adoptado el acuerdo comunitario que se impugna.
Tanto la falta de capacidad para ser parte litigantecomo la de comparecencia en juicio y representacióntiene que ser apreciada de oficio por los Tribunales(así se indica en el artículo 9 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil).
Pues bien, en el presente caso, la denuncia que se hace por el demandante-apelante no afecta ni en la capacidad para ser parte litigante ni a la legitimación, debiendo ser ubicada en la representación para comparecer en juicio.
En principio, de manera exclusiva y excluyente, el único que puede comparecer en juicio por la Comunidad de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal es su presidente, pero, además, es necesario que, ese presidente, cuente con un previo acuerdo comunitario que le autorice para el ejercicio de la acción judicial.En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 699/2011 de 10 de octubre de 2011 por la que se resuelve el recurso de casación número 1395/2008, se establece la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta'. Doctrina jurisprudencial que se reitera en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 204/2012 de 27 de marzo de 2012 por la que se resuelve el recurso de casación número 1642/2009, pero estableciéndose dos excepciones, en las que, para el ejercicio de las acciones judiciales, no es necesario, el previo acuerdo comunitario de autorización expresa al presidente, al añadirse, a la reseñada doctrina jurisprudencial: '....salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contario'. Y, esta doctrina jurisprudencial con sus dos excepciones, se reitera en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 622/2015 de 5 de noviembre de 2015 por la que se resuelve el recurso de casación número 2128/2013 en los siguientes términos: 'la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar la acciones en defensa de esta, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de propietario'.
No cabe la menor duda de la aplicación de esta doctrina jurisprudencial cuando la Comunidad de Propietarioses la parte demandanteen el proceso, pero, de inmediato, se suscitó la duda de sí también era de aplicación cuando la Comunidad de Propietarios era la parte demandadaen el proceso.
Esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid ya sostuvo en nuestra sentencia de 23 de julio de 2019 (recurso de apelación 458/2018 ) que la reseñada doctrina jurisprudencial tan solo era de aplicación cuando la Comunidad de Propietarios ejercitaba una acción por medio de demanda o de reconvención pero no lo era cuando la Comunidad de Propietarios como parte demandada se limitaba a contestar a la demanda sin deducir reconvención.
Es cierto, que en otras Audiencias Provinciales, se mantuvo el criterio contrario, considerando la aplicación, de la referida doctrina jurisprudencial, cuando la Comunidad de Propietarios demandada se limitaba a contestar a la demanda sin deducir reconvención (así la sentencia de 24 de junio de 2013 de la Audiencia Provincial de Bilbao).
En cualquier caso, aún de seguirse esta tesis, la consecuencia no sería la estimación de la demanda contra la Comunidad de Propietarios, sino que, por el contrario, no se le tendría a la Comunidad de Propietarios por contestada a la demanda ni por personada con la consiguiente declaración de rebeldía que supone una negación total y absoluta de todos los hechos alegados en la demanda y una oposición a su estimación (lo que no se podrán tener en cuenta son hechos impeditivos o extintivos), por lo que, en este caso, el Tribunal tendría que dictar una sentencia de absolución del demandado con desestimación total de la demanda de entender que no concurran los presupuestos de prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda.
Pero, esta discrepancia de interpretación, ha quedado ya resuelta por la sentencia de la Sala de lo civil del tribunal Supremo número 1/2019 de 8 de enero de 2019 por la que se resuelve el recurso número 1327/2016 , en la que no se exige, al presidente de la Comunidad de Propietarios demandada, para personarse en el juicio por la Comunidad de Propietarios y contestar a la demanda oponiéndose a la acción que en la misma se ejercita (en este caso era la de impugnación de un acuerdo comunitario por ser contrario a la Ley), contar con un previo acuerdo comunitario que le autorice para personarse en el juicio y presentar escrito de contestación a la demanda en el que se oponga la acción ejercitada a la demanda.Haciéndose constar, en esta sentencia, que 'el acento se debe colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad y congruentes con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación'. Lo que sucede cuando el presidente lo que hace es defender a la comunidad de los acuerdos adoptados en ella'. Pues, en estos casos, no existe el riesgo de que el presidente haya intentado imponer su voluntad a la comunidad y vincular con ella a la misma, que es lo que se pretende evitar con la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo comunitario de autorización al presidente para el ejercicio de una acción por la Comunidad de Propietarios.
CUARTO.-En el segundo de los motivos del recurso de apelaciónse denuncia la 'infracción de lo dispuesto en los artículos 7.6 y 9 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba en base a la documental aportada en el procedimiento marginado'.
La denuncia que, en este motivo del recurso de apelación, se hace por la parte apelante es ajena a la capacidad para ser parte litigante, a la comparecencia a juicio o representación y a la legitimación, encontrando su adecuada ubicación en la postulación procesal.
La Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal, como cualquier otra parte litigante, tiene que hacer la comparecencia en juicio, en principio, por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio ( artículo 23 número 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), debiendo acompañarse, al primer escrito que presente el procurador, la escritura de poder para pleitos que la parte litigante (la Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal) a la que represente le hubiere otorgado a su favor ( artículo 24 número 2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil). Esta escritura pública mediante la que se confiere el poder al Procurador no puede ser otorgada por la propia Comunidad de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal, ya que carece de existencia real, física y material. De ahí que, sea una persona la que tenga que otorgar ese poder, y, esa persona, es la que ostente la Presidencia de la Comunidad de Propietarios. Lo que determina la validez y eficacia del poder para pleitos es que, en el momento de su otorgamiento, hubiera sido conferido por la persona que ostenta la presidencia de la Comunidad de Propietarios. De ser así, desde ese momento, el Procurador lo es de esa Comunidad de Propietarios y puede representarle en juicio mediante la aportación de la escritura pública. Y, ese poder para pleitos, no se acaba hasta que no es revocado ( artículo 1.732 número 1 del Código Civil), pudiendo la Comunidad de Propietarios revocar el poder por su sola voluntad y compeler al Procurador a la devolución de la escritura pública en la que fue conferido el poder ( artículo 1733 del Código Civil). En cualquier caso, mientras no se revoque, el poder es válido y eficaz y, en base a la escritura pública en la que se confiere, el Procurador (apoderado) puede actuar en juicio en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios (poderdante)- que es la verdadera y única parte litigante, condición que no ostenta su Presidente- siendo indiferente que al iniciarse el juicio la persona que ostente la Presidencia de la Comunidad de Propietarios sea distinta de aquella que en su día otorgó el poder para pleitos o que, durante el curso del proceso, se cambie de Presidente (en cuyo caso no sería necesario que se otorgara otro poder por el nuevo Presidente).Y así se dice en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1993 (R.j. Ar. 9154), en la que se indica que el poder para pleitos es perfectamente válido y eficaz aunque se hubiera otorgado por quien ya no era presidente de la Comunidad en el momento de presentarse la demanda siempre que lo fuera cuando se otorgó el poder.
Lo que desde luego no precisa el presidente de la Comunidad de Propietarios es un acuerdo previo comunitarioque le autorice para otorgar un poder general para pleitos por la Comunidad de Propietarios. Es perfectamente válido y eficaz el poder otorgado por la Comunidad de Propietarios sin contar con un previo acuerdo comunitario que lo autorice para ello.
QUINTO.-En el tercero de los motivos del recurso de apelaciónse denuncia la 'infracción de lo dispuesto en los artículos 16.2 y 18.1 a) de la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal, reformada por Ley 8/99 de 6 de abril y el artículo 6.4 del Código Civil, así como error en la apreciación de la prueba en base a la documental aportada en el procedimiento marginal'.
Los tres acuerdos comunitarios de la Junta de Propietarios de 16 de octubre de 2018que son impugnados por el demandante los vamos a agrupar en dos bloques.
En el primer bloqueincluimos los dos acuerdos comunitarios que los son de ' ratificación', denunciándose, por el demandante apelante, la inveracidad de esos acuerdos pues nada de lo que se ratifica había tenido existencia anteriormente.
Pues bien, dejando aparte la posible impugnación de un acuerdo comunitario por la vía de los apartados 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil, no se admiten más causas o motivos de impugnaciónde los acuerdos comunitarios que las recogidas taxativamente como 'númerus clausus' en el apartado 1 del artículo 18 de la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal. Y, de entre estas causas o motivos de impugnación, los que se denuncian en este caso son dos: el ser contrarios a la Leyy el abuso del derecho.
Cuando en la letra a) del apartado 1 del artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal se reseña la 'ley'se está refiriendo a la específica Ley sobre Propiedad Horizontal. Y, en esta Ley sobre Propiedad Horizontal, no se impone la exigencia de 'veracidad' en los acuerdos comunitariosque se adopten en la Junta de Propietarios, de tal manera que, una inveracidad del acuerdo no es causa o motivo de la impugnación de un acuerdo, comunitario por ser contrario a la ley. Lo que se fija en la Ley sobre Propiedad Horizontal es la concurrencia de una serie de requisitos que han de constatarse en la adopción del acuerdo comunitario y que condicionan la validez y eficacia de ese acuerdo comunitario, ya que, su inobservancia, permite su impugnación dentro de un plazo por ser contrario a la Ley sobre Propiedad Horizontal. Pero, entre esos requisitos, no figura el de la veracidad. Ahora bien, de igual manera que no puede ser impugnado el acuerdo comunitario por inveraz, tampoco puede ser esgrimido, por la Comunidad de Propietarios, argumentando que, su validez y eficacia, presupone su veracidad. Y, desde luego, no sirve para contrariar la eficacia de la cosa juzgada que despliega la firmeza del auto de 27 de abril de 2018 respecto de que, en las Juntas de Propietarios de 22 de febrero de 2004, 12, 13 y 14 de diciembre de 2006, 4 de julio de 2011, 22 de febrero de 2016, 13 de septiembre de 2016 y 28 de febrero 2018, no se concedió autorización al presidente para el ejercicio de la acción indemnizatoria contra los agentes que intervinieron en el proceso de edificación por los daños en el edificio.
Al final de la letra c) del apartado 1 del artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal se prevé como causa o motivo de impugnación del acuerdo comunitario que 'se haya adoptado conabuso de derecho'. Lo que supone una remisión a la doctrina general del abuso de derecho. Y, en este sentido, debe recordarse que el titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva - cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959 -R.J. Ar. 1080 - y 22 de septiembre de 1959 -R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ('La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso'). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia, continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los
reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J.Ar. 5079; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J.Ar.
612; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J.Ar. 6212; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J.Ar. 9395; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992, R.J.Ar. 9190). Pues bien, en el presente caso, no concurren los requisitos del abuso del derecho para lo que no bastaría sin más con el dato de no ser un acuerdo comunitario veraz.
En el segundo y último de los bloquesse encuentra el acuerdo comunitario que, según denunció el demandante- apelante, se habría adoptado sin la cobertura del orden del díaen el que no estaría incluido.
Pues bien, la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal indica, en el apartado 2 del artículo 16, que: 'La convocatoria de las Juntas la hará... con indicación de los asuntos a tratar...', y prescribe, en la letra a) del apartado 1 del artículo 18, que: 'Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales...cuando sean contrarios a la Ley...'. Refiriéndose a la Ley de Propiedad Horizontal.
La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 353/2010, de 15 de junio de 2003 (nº. de recurso 1615/2010), declara, como doctrina jurisprudencial, que la convocatoria para la celebración de las Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios'. Indicándose, en el fundamento de derecho tercero, que 'la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen
con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día
y los temas que se debatirán; La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración; La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinado propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad'. En este sentido, ya venía manteniéndose, por una constante y reiterada doctrina jurisprudencial,la nulidad del acuerdo comunitario referido a un asunto que no hubiera sido indicado en el orden del día de la convocatoria( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 726/2007, de 28 de junio de 2007 -nº. de recurso 3062/2007 -; 1075/2004, de 10 de noviembre de 2004 -nº. de recurso 3047/1998 -; 26 de junio de 1995 ; 786/1995, de 27 de julio de 1993 -nº. de recurso 209/1991 -; 30 de noviembre de 1991 ). La reseñada doctrina jurisprudencial se reitera en la letra A) del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 426/2011, de 28 de junio de 2011 (nº. de recurso 1984/2007), si bien, a continuación, desarrolla su razonamiento por el derecho de información. Ahora bien la ley no exige que en el orden del día se haga constar el 'acuerdo que se someterá a votación'sino que deberá constar el ' asunto a tratar'y dentro del asunto a tratar se pueden adoptar uno varios acuerdos que gozarán de la cobertura del orden del día siempre que se mantengan dentro del asunto a tratar reseñado en el orden del día. Pues bien, en el presente caso el 'asunto a tratar' del orden del día es el inicio de un proceso judicial contra la promotora, constructora y resto de intervinientes en la construcción del edificio por los defectos o vicios de construcción tanto privativos como comunales y es evidente que, dentro de este 'asunto a tratar', se encuentra el acuerdo relativo a los informes periciales que son imprescindibles para la prosperabilidad de esa acción judicial que se pretende entablar.
SEXTO.-En el cuarto de los motivos del recurso de apelaciónse denuncia la 'infracción de lo dispuesto en los artículos 18.2 y 16.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, reformada por la Ley 8/99, de 6 de abril, así como error en la valoración de la prueba en base a la documental aportada en el procedimiento marginado'.
Se trata de los acuerdos comunitarios adoptados en la Junta de Propietariosdel día 28 de febrero de 2019a la que asistió el demandante y no votó en contra sino que se abstuvo.
En cuanto a la legitimación activa para la impugnación judicial de los acuerdos comunitarios, se les reconoce, al principio del apartado 2 del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, a 'los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto'. La referencia legal a 'salvado su voto' en relación con el vecino que hubiere votado en contra, ha dado lugar a dos interpretaciones contradictorias. Según una de ellas, basta con haber votado en contra aunque no se hubiere salvado el voto para ostentar la legitimación activa para impugnar el acuerdo comunitario. Sosteniéndose, por el contrario, que, para ostentar la legitimación activa para impugnar el acuerdo comunitario, no basta con votar en contra sino que además tiene que salvarse el voto. Pero en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sus sentencias número 242/2013 de 10 de mayo de 2013 y 332/2013 de 24 de mayo de 2013, ha fijado, como doctrina jurisprudencial, que el requisito de salvar el voto, a los efectos de ostentar legitimación activa para impugnar el acuerdo comunitario, no se exige al propietario que ha votado en contra (al que le basta votar en contra para estar legitimado) sino al que se abstiene el cual solo estará legitimado si además hubiera salvado su voto. Se argumenta que: 'La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dichorequisito de salvar el voto,pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo'.
Al margen de lo que figure en el acta de la Junta de Propietarios, intentó el demandante-apelante probar que, al abstenerse, 'salvo su voto' y para ello propuso, en su escrito de interposición del recurso de apelación, que se tuviera por incorporado en la segunda instancia un documentoque recogía la declaración de un vecino del edificio, pero, por auto de esta Sección de 26 de marzo de 2021, se rechazó la incorporación de ese documento en esta segunda instancia, habiendo devenido firme ese auto porque contra el mismo la parte apelante no interpuso recurso de reposición.
De la propia dicción literal del actade la Junta de Propietarios ('Tras someterse a votación la aprobación del presupuesto en los términos acordados, se establece la salvedad de las viviendas de los propietarios portal NUM006 Virgilio NUM002 (0,5581%) y portal NUM008 Eugenio NUM000 (0,610%) que se abstienen') quiere entresacar el apelante que 'salvo su voto'. Pues bien, es cierto que la redacción del acta es manifiestamente mejorable y el empleo de la palabra 'salvedad' inoportuna. Pero, de esa redacción, no podemos concluir que el demandante hubiera salvado su voto.
SEPTIMO.-En el quinto y último de los motivos del recurso de apelaciónse denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil.
Las costas procesales ocasionadas en la primera instanciase le imponen a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, ya que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Ahora bien, a pesar de haber visto el demandante rechazadas todas sus pretensiones, no se le deben imponer, al demandante, las costas procesales ocasionadas en la primera instancia sino que cada parte deberá abonar las costas procesales ocasionadas en la primera instancia y las comunes por mitad, si el caso enjuiciado presentaba serias dudas de hecho o de derecho (así se establece 'in fine' del párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil). Pues bien, en el presente caso, no concurren serias dudas ni de hecho ni de derecho. Siendo así que, tras la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1/2019 de 8 de enero de 2019, ya no pueden suscitarse serias dudas de derecho en cuanto a la necesidad del presidente de una Comunidad de Propietarios de un edificio sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de contar con un acuerdo previo de la Junta Propietarios favorable a la personación en los autos como parte demandada para contestar a la demanda.
OCTAVO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 7 de febrero de 2020, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid en el juicio ordinario número 576/2019, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.
Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
