Sentencia CIVIL Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 37/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 37/22- AUTOS Nº 571/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 GRANADA

ASUNTO: J.ORDINARIO

PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

S E N T E N C I A N Ú M. 206/2022

PRESIDENTEITLMA.SRA.Dª Mª LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOSILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZILTMO.SR.D.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a quince de junio de dos mil veintidós

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 37/22 - los autos de J.ORDINARIO nº 571/20 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 8 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de VIAJES CONECTA GRANADA, SL contra Carlos José y JURAND,SL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.

Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por la mercantil VIAJES CONECTA GRANADA, S.L, Representado por el procurador D FERNADO AGUILAR ROS y asistido del Letrado Don Angel Pablo Hita Martínez y como demandado la entidad mercantil JURAND y DON Carlos José representado por la procuradora DOÑA PALOMA DE LUNA BERTOS y asistido de la Letrada doña CYNTHIA BUENO ÁVILA debo condenar a la demandada a pagar a la actora en concepto de indemnización por incumplimiento de contrato las siguientes cantidades:

1º 3.020 €como devolución de la provisión de fondos previa al contrato;

2º la cantidad que se determine en ejecución de Sentenciapor la parte del IVA que no se debía pagar conforme a la Resolución mencionada del TEAR de Granadaque consideraba incorrecto el criterio de la Administración Tributaria,

3º la parte del embargo proporcionala dicha cantidad que igualmente se determinará en ejecución de Sentencia

4º los intereses legales de todas esas cantidades

5º se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Carlos José y la mercantil Jurand S.L interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando en primer término la excepción de prejudicialidad administrativa, conforme al artº 42 de la Lec.

En éste procedimiento aún no hay una pérdida de oportunidad, estando pendiente un recurso extraordinario de revisión. De ser favorable el recurso se estaría produciendo un enriquecimiento injusto. Por tanto, el procedimiento debió suspenderse hasta obtener la resolución administrativa, conforme a la jurisprudencia más reciente.

Adujo así mismo la vulneración de la jurisprudencia consolidada sobre la pérdida de oportunidades y la responsabilidad por negligencia profesional. Ha reconocido la demandada el error en la interposición del recurso de reposición, pero éste hecho no significa que haya mediado tal negligencia profesional. La pérdida de oportunidades significa que no pueda acudirse a otra vía y que se trate de un daño cierto. La resolución podía recurrirse en el momento que se dictó resolución por el TEARA de Andalucía, dando la razón al resto de las agencias de viajes que estaban en la misma situación. Si el error del letrado se subsana por la continuación exitosa del procedimiento, no existe daño. Es más, aún no se han agotado las posibilidades de obtener una resolución favorable.

Además se le está imputando un daño patrimonial no un daño moral, que se puede subsanar cuando se resuelva el recurso.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba respecto a la actuación de Viajes Conecta S.L y la culpa de ésta en el resultado actual de la situación. La interposición del recurso de reposición no suspende automáticamente la ejecución del acto recurrido, que está supeditado a la prestación de garantía, conforme al artº 224.1 de la Ley General tributaria. La demandante debía haber presentado aval o garantía en la cuantía suficiente para suspender la deuda hasta la resolución del TEARA. Esta parte accedió a asumir el pago fraccionado en la cuantía de 30.000€, en relación con la O. Ministerial de Hacienda y Administraciones públicas 2178/2015 de 9 de octubre, por la que se eleva el mínimo exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de fraccionamiento de pago a 30.000€. Aún así la actora no aportó la garantía como si lo hicieron otras agencias de viajes. También los trabajadores de Jurand S.L ofrecieron prestar la garantía por importe de 19.000€, y tampoco accedió la demandante.

Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba respecto al trabajo efectivo realizado por Jurand S.L. No cabe la devolución de la provisión de fondos. Antes de la interposición del recurso había realizado alegaciones ante la Agencia Tributaria. Además ha confeccionado el recurso de revisión extraordinario, cuando la administradora de la actora le dijo que no quería que lo interpusiera. Como ha realizado parte del trabajo pactado, no ha abonado más que parte del depósito inicial, 3.022,53€, entendiendo que esta cantidad se corresponde con el pago de los honorarios.

Cuestionaba finalmente la imposición de costas, cuando no concurría prueba de que hubiera actuado con temeridad.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La parte actora se opuso al recurso, entendiendo que en el recurso no se podía reproducir la excepción de prejudicialidad, en todo caso sería una infracción procesal la denegación de la misma. El procedimiento administrativo solo puede afectar al trámite de ejecución de la sentencia.

La sentencia de instancia aplica la doctrina sobre la pérdida de oportunidades y la negligencia profesional. Además la demandada ha reconocido que presentaron el recurso de reposición fuera de plazo, dando derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Se le privó a la actora de acudir a una reclamación económico-administrativa ante el TEARA, como estaban realizando las restantes agencias de viajes en supuestos idénticos. Se le habrían evitado los embargos, recargos e intereses.

La demandante tuvo que acudir a otro abogado, que le aconsejó formular el recurso extraordinario de revisión, y tampoco significa que de forma automática el recurso vaya a prosperar.

Se ha acreditado la pérdida de oportunidades, la existencia de daños y perjuicios, siendo procedente la indemnización de los mismos.

No concurre el error en la apreciación de la prueba porque la demandada ha reconocido la negligencia profesional, y las resoluciones de la Agencia Tributaria y del TEARA acreditan la pérdida de oportunidades.

También mostraba su desacuerdo con el motivo de la imposición de costas por temeridad.

Concluía solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Viajes Conecta Granada S.L, reclamando la responsabilidad profesional contra Jurand S.L y Carlos José.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 25 de junio de 2018 la actora concertó con la demandada un contrato de servicios profesionales, en relación a una comprobación tributaria de Granada por una cuantía de 53.800,66€, y la confirmación del estado actual de las actuaciones en la Dependencia Regional de Recaudación de Granada.

A tal efecto la actora entregó una provisión de fondos de 3.022,53€ mediante tres transferencias bancarias entre los meses de agosto y septiembre de 2018 a través de Caixabank.

El 16 de septiembre de 2018 se notificó la liquidación provisional practicada por la Delegación de Granada de la AEAT, en relación con la comprobación llevada a cabo por el IVA correspondiente al ejercicio de 2014, periodos, 1T, 2T, 3T y 4T, resultando una cuota a pagar de 39.437,55€ más 6.226,15€ por intereses de demora. Dicha notificación se comunicó a la demandada en el mismo acto .

La demandada a través de sus abogados, Carlos José y Carlos elaboró un recurso de reposición contra la citada liquidación provisional de la Agencia Tributaria, el 17 de octubre de 2018, ya trascurrido el plazo legal de un mes para su interposición. El 29 de octubre el citado organismo dictó un acuerdo de inadmisión por extemporaneidad, y continuó con el procedimiento tributario por la vía de apremio por un importe de 54.396,44€. Así el 23 de julio de 2019 procedió al embargo de 6.008,17€ de la cuenta corriente de su representado.

Ante esta situación se puso en contacto con la demandada y ésta le comunicó que reconocían su negligencia, y que ellos asumían el pago de 30.000€, de los que iban a solicitar fraccionamiento de pago para no aportar garantías.

Pasado el tiempo y a la vista del embargo realizado, la actora a través de su gestoria presentó una solicitud de aplazamiento/fraccionamiento de la deuda completa en fecha de 9 de julio de 2019, que fue denegada por la Agencia Tributaria, por existir un aplazamiento anterior que ella no había realizado, supuestamente lo fue por la demandada sin su consentimiento y sin notificación alguna al respecto.

La actora contactó con la demandada y remitió un correo electrónico para verificar el cumplimiento del acuerdo, contestando la demandada que no tenía ningún acuerdo formal sobre este asunto, tan solo conversaciones informales que no llegaron a consolidarse.

Esta situación supuso la pérdida de oportunidades, habiendo cobrado indebidamente sus servicios profesionales que no realizaron correctamente. Se produjo el incumplimiento de la 'lex artis', al presentar el recurso fuera de plazo, y consideró lógico y normal seguir un procedimiento que desde el inicio conocía que iba a tener un resultado desfavorable.

Todo ello le supone a la actora una pérdida de oportunidades y un evidente perjuicio económico, pues si el recurso se hubiera interpuesto en plazo, esa reclamación no se hubiera desechado por extemporánea, y a la vista del dictámen de la Dirección General de Tributos, para un caso igual, se podría haber conseguido una reducción de un 11% en el IVA girado por la Agencia tributaria, sin perjuicio de que se continuaran defendiendo los argumentos de fondo para el ejercicio de 2016.

El servicio contratado exigía la prestación de la 'lex artis',el error radica en la no evacuación de un encargo profesional a letrado. En la no aportación de poderes en un recurso contencioso, en el que intervenía el Letrado sin el Procurador.

El error le supuso la pérdida de oportunidades, la del derecho a tener acceso a subvenciones de carácter público que de no existir hubiera tenido acceso, y un daño moral evidente. Esa pérdida se traduce en la pérdida del derecho, pues tuvo acceso a esas subvenciones en otros ejercicios económicos. Por ello se instaba la demanda, en reclamación de responsabilidad civil por servicio prestado de forma defectuosa con pérdida de oportunidades por parte del cliente.

La cuantía reclamada comprendía el importe de los daños materiales, como principal reclamado reconocido por la demandada que asciende a 30.000€; por daños morales el importe de los honorarios abonados y el embargo practicado en la cuenta corriente, que ascendía a 9.030,70€, siendo la suma total de 39.030,70€. Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a los demandados, que formularon escrito de contestación, reconociendo la prestación de servicios jurídicos con la demandante por Hoja de encargo de 25 de junio de 2018, para el estudio de la comprobación tributaria por parte de la Agencia Tributaria de los ejercicios de IVA 1T, 2T, 3T y 4T de 2014 y 2016, acordándose llevar a cabo el procedimiento administrativo y judicial necesarios para cumplir las pretensiones de la actora.

Esta situación estaba siendo sufrida por otras agencias de viajes, pues la Agencia Tributaria estimaba que debían abonar en concepto de liquidación de IVA, cierta cantidad dineraria por haber dejado de repercutir dicho impuesto en la parte correspondiente a las entradas a la Alhambra. Según la Administración no cabía entender exenta de IVA la entrega de dichas entradas, a no ser en aplicación del artº 14 de la Ley 37/1992.

En virtud de este encargo se llevó a cabo la reclamación ante la Agencia Tributaria, que desestimó las alegaciones, emitiendo las liquidaciones provisionales a cada contribuyente, incluida la entidad actora. Frente a ésta liquidación se preparó recurso de reposición a nombre de Viajes Conecta Granada S.L, que por error se presentó extemporáneamente.

Acto seguido empezó a preparar la reclamación económico administrativa ante el TEARA para todas la agencias de viajes, que contrataron con el despacho profesional.

Una vez apreciado el error, el letrado Juan Antonio Fernández Jabalera se puso en contacto con la actora, informándole que se interpondría recurso de revisión extraordinario ante el TEARA, con la certeza de que serían favorables sus resoluciones, conforme al artº 244.1 de la LGT.

El despacho ofreció a la agencia de viajes actora el hacerse cargo de los fraccionamientos de pagos con garantía hasta que saliese la resolución del TEAR, y así poder compensar lo sucedido.

El fraccionamiento con garantía debía presentarse con un aval facilitado por el contribuyente. En principio la actora facilitó un certificado de Caixabank que no podía identificarse como un aval. Los demandados aportaron el referido documento en la Agencia Tributaria.

El 18 de julio de 2019, cuando la Agencia Tributaria ya había aprobado el fraccionamiento de pago a 36 meses y había que presentar el aval bancario, la administradora de la actora alegó que no se podía hacer frente al aval y que el despacho debía afrontarlo. Al no presentar el correspondiente aval, el procedimiento entró en fase ejecutiva con recargos, ascendiendo la deuda a la cantidad de 54.796,44€, embargándose parte de esta cantidad de las cuentas de Viajes Conecta Granada, quedando el capital pendiente de abono en 48.000€.

Los demandados intentaron llegar a un acuerdo con la actora, diciéndole que la única posibilidad era solicitar carta de pago parcial de 19.000€ para que la deuda actualmente estuviera por debajo de 30.000€, para solicitar un nuevo fraccionamiento sin garantía de seis meses. Además le propuso realizar un fraccionamiento de pago de 6 meses por valor de 30.000€, sin embargo para ello la actora debería haber abonado previamente los 19.000€. No fue posible formalizar el acuerdo y finalmente el TEARA dio la razón a los demandados en la solicitud que presentaron a nombre de otras agencias de viajes, entendiendo que el servicio prestado por las agencias de viajes era considerado a efectos de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto de IVA, una prestación de servicios sujeta y exenta.

La demandada comenzó a tramitar el recurso extraordinario de revisión, para la subsanación de lo sucedido. La administradora de la actora contestó diciendo que ya tenían otro abogado, y que hablaría con él para decidir si presentarlo o no. Mantuvieron diversas conversaciones, dejando entrever la actora que el recurso lo presentaría su nuevo abogado.

Negaban el incumplimiento por parte de los demandados pues estaba supeditado a que la actora abonase los 19.000€.

No existe pérdida de oportunidad procesal, si existe no es imputable a los demandados. No se han agotado todas las vías existentes para la subsanación del error, que era el recurso extraordinario de revisión. Se ignora si la actora ha planteado el mencionado recurso. Pero los demandados han ganado ante el TEARA todos los procedimientos idénticos al de Viajes Conecta Granada y otra agencia, Gutur S.L tiene una resolución favorable.

Si no hay incumplimiento del acuerdo no hay pérdida de oportunidades imputable a los demandados. La cuantificación del daño realizado en la demanda adolece de error, pues ha de calificarse de patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene un contenido económico. Los recursos ante la Agencia Tributaria no tenían posibilidad de ser satisfactorios, ya que no lo fue ninguno de las restantes agencias de viajes, y la única fórmula de buen éxito era la apreciación favorable por el TEARA, como ha ocurrido en los demás casos.

El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, y la actora aportó escrito de presentación de recurso extraordinario de revisión. Al acto comparecieron las partes y la demandada formuló la excepción de prejudicialidad administrativa, que fue desestimada. Se fijaron los hechos controvertidos y se propusieron las pruebas que consideraron oportuno. En la vista oral se practicaron las declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando en parte la demanda . Contra ésta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El primer motivo del recurso hace referencia a la prejudicialidad administrativa, planteada y desestimada en la instancia.

El artº 42.3 de la Lec establece lo siguiente:

'3. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda.En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial'.

En este caso no se cumplen los requisitos establecidos en el precepto para la suspensión del procedimiento.

En primer término no ha habido acuerdo entre las partes para la suspensión solicitada por la demandada. De otro lado, (..)'Se traía al debate procesal dicha cuestión de carácter administrativo como prejudicial y de necesaria decisión previa al fondo de la cuestión planteada e incluso se pedía que se diera lugar a la suspensión del proceso civil en los términos contemplados por el artículo 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta que dicha cuestión fuera definitivamente resuelta por el órgano jurisdiccional competente, a lo cual se opuso expresamente la parte actora. En tal caso se imponía el conocimiento de tal cuestión por el tribunal civil en los términos previstos en el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo decidir sobre ella 'a los solos efectos prejudiciales', sin que tal decisión surta efecto fuera del propio proceso en que se produce, por lo que no existe incongruencia alguna en la sentencia dictada ni decisión sobre cuestión no planteada ni debatida por las partes y, por ello, el motivo ha de ser rechazado. QUINTO.- El tercero de los motivos por infracción procesal se refiere a la infracción del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto considera que se ha producido una extralimitación por parte del tribunal civil con ocasión de la resolución de la cuestión prejudicial planteada.El motivo se ha de desestimar si se tiene en cuenta que la norma que se afirma infringida lleva al tribunal a resolver necesariamente 'a los solos efectos prejudiciales' -sin efecto fuera del proceso en que se produzca aquellas cuestiones que aun cuando correspondan a otro orden jurisdiccional, no penal, constituyan un antecedente necesario para la resolución de la cuestión civil suscitada. Fue la propia parte ahora recurrente la que se opuso a la suspensión del proceso hasta que la cuestión fuera resuelta por el órgano de la jurisdicción contencioso administrativa competente, según había solicitado la parte demandada, motivando que tal resolución fuera asumida por el tribunal civil que, si no se pronunciaba sobre ella, tampoco podía hacerlo sobre el objeto del proceso como venía obligado por lo dispuesto en el artículo 1.7 del Código Civil ( S.T.S de 24 de febrero de 2009 ROJ 878/2009 ).

La cuestión prejudicial, en la forma que se ha planteado únicamente permite al tribunal civil resolver a los solos efectos prejudiciales, como antecedente necesario de la cuestión de fondo que se plantea, y así ha de ser en el supuesto que nos ocupa, como se pasa a exponer.

La entidad actora ha interpuesto recurso extraordinario de revisión, contra la resolución adoptada por la Delegación de Granada de la Agencia Tributaria de 5 de septiembre de 2018, en el procedimiento administrativo nº A1860018306006399, sobre la liquidación provisional practicada por la Delegación de Granada de la AEAT , en relación con la comprobación limitada llevada a cabo por el IVA correspondiente al ejercicio de 2014, periodos 1T, 2T, 3T y 4T, resultando una cuota a pagar de 39.437,55€ mas 6.226,15€ de intereses de demora. El resultado de dicha liquidación fue el incremento de las cuotas devengadas para cada uno de lo trimestres del referido ejercicio.

Se hacía constar también en el referido recurso que se interpuso recurso de reposición contra la resolución de la Agencia Tributaria y se inadmitió a trámite porque se formalizó fuera de plazo, comenzando las actuaciones de la vía de apremio por un importe de 53.800,66€ más los intereses legales. Se había tenido conocimiento de diferentes resoluciones del TEARA, que en casos idénticos habían estimado los recursos interpuestos.

Es evidente la conexión de la resolución del recurso con la cuestión de fondo debatida, como después se dirá, pero al no concurrir los requisitos legales expuestos con anterioridad, no procede la suspensión del procedimiento, sin perjuicio de que se haga mención a éste recurso con posterioridad y se valore en relación con las demás pruebas practicadas.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Las restantes alegaciones se proyectan sobre el error en la apreciación de la prueba, y para su resolución partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): 'La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Junsdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'aquo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarseque ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la via del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'aquo', de tal magnitud y diafanidad,que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'. En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : 'Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devoiutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación dei material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en laque el Tribunal Superior u órgano ad quern tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devoiutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14).' ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, la documental y declaraciones de parte. La juez de instancia las ha valorado conjuntamente pero discrepamos de la forma en que lo ha hecho y de las conclusiones obtenidas.

Como queda dicho se ejercita la acción de responsabilidad por negligencia profesional contra el Letrado, Carlos José y la entidad Jurand S.L.

El día 25 de junio de 2018 la entidad actora contrató los servicios profesionales de los demandados, en relación con la comprobación tributaria de la Delegación de la AEAT de Granada que presentaba una cuantía de 53.800,66€, y para la confirmación del estado actual en la Dependencia Regional de Recaudación de Granada respecto a la mencionada comprobación tributaria. El 16 de septiembre de 2018 se notificó a la actora la liquidación practicada por la Delegación de Granada de la AEAT, en relación con la comprobación llevada a cabo sobre el IVA correspondiente al ejercicio de 2014, en los periodos referidos a los cuatro trimestres, resultando una cuota a pagar de 39.437,55€ más 6.226,15€ de intereses de demora.

La demandada interpuso recurso de reposición el 17 de octubre de 2018 contra la referida resolución, y el 29 de octubre de 2018, el citado Organismo dictó resolución acordando la inadmisión por estar el recurso fuera de plazo. El procedimiento continuó por la vía de apremio por un importe de 54.396,44€ y el 23 de julio de 2019 se embargó la cuenta corriente de la actora por importe de 6.008,17€.

Debido a ésta actuación la demandante consideraba que se le habían producido unos perjuicios, que le suponían la pérdida de oportunidades, ya que de haber interpuesto el recurso en plazo podría haber conseguido la reducción del 11% del IVA. Por ello reclamaba los daños materiales causados por importe del principal reconocido, 30.000€ y por daños morales, el importe de los honorarios abonados y el embargo, que ascendían a 9.030,70€.

Los demandados se opusieron a esta pretensión negando la negligencia profesional y la falta de pérdida de oportunidades, cuestionando así mismo la cuantía y los conceptos de los daños que se reclamaban.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

(..)'Como recuerda la jurisprudencia (entre las más recientes, STS de 5 de junio de 2013, rec. nº 301/2010 y las que en ella se citan), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 ; 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. nº 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. nº 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 , y 18 de octubre de 2007, rec. nº 4086/2000 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009 ) que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 , y 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 , y 26 de febrero de 2007 rec. nº 715/2000 , entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales-una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, rec. Nº 98/2002 ). ( S.T.S de 20 de mayo de 2014 ROJ 2116/2014 ).

La relación jurídica del abogado y del cliente es un contrato de prestación de servicios que define el artº 1544 del CC.

El Estatuto General de la Abogacía aprobado por el Real Decreto 135/2021 de 2 de marzo establece lo siguiente:

El artº 1.2:

' 2. La profesión de la Abogacía se ejerce en régimen de libre y leal competencia. Su contenido consiste en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales'.

El artº 47.3:

'3. En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente.

Pues bien, en éste caso no se ha probado la negligencia profesional de los demandados, y no procede la indemnización de daños y perjuicios que se pretenden en el escrito inicial.

El 25 de junio de 2018 la entidad actora realizó Hoja de encargo profesional con 'Jurand, Abogados y Consultores Tributarios', para los fines anteriormente expuestos, detallando las funciones concretas a realizar en relación con la comprobación tributaria llevada a cabo por la Oficina de Gestión Tributaria de Granada , que ascendía a 53.800,66€; así como la comprobación actual de las actuaciones en la Dependencia Regional de Recaudación de Granada.

La ejecución de dichos trabajos se realizaría en régimen de arrendamiento de servicios, con unos honorarios profesionales tasados en el 15% de la cuantía de los asuntos encomendados y que ascienden a 8.070,10€. En concepto de provisión de fondos la actora realizó tres transferencias bancarias por importe de 3.032,53€.

En efecto, la Agencia Tributaria en la Delegación de Granada notificó la resolución con liquidación provisional del ejercicio de 2014 sobre el impuesto del IVA, en los periodos 1T, 2T, 3T y 4T, resultando un importe a pagar de 39.437,55€, el 21 de julio de 2018.

El recurso de reposición interpuesto contra la referida resolución administrativa fue inadmitido por no haberse interpuesto en plazo. A continuación siguió la tramitación del procedimiento, acordándose el embargo de la cuenta de la actora el 23 de julio de 2019, por importe de 6.0068,17€.

El abogado demandado realizó alegaciones dirigidas a la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda de Granada, interesando que se archivara el procedimiento de comprobación tributaria, al no considerar responsable del pago del IVA a la actora.

Así mismo los demandados solicitaron el fraccionamiento de pago con garantía al máximo de 36 meses, comprometiéndose a presentar los originales del aval el 10 de julio de 2019, indicando la cuenta corriente en Bankinter de Jurand. La actora no pudo conseguir un aval superior a 30.000€.

El fraccionamiento de la deuda fue inadmitido por resolución de la Agencia Tributaria, Dependencia Regional de Recaudación de 9 de julio de 2019, por ser reiterativa de otras anteriores, que también fueron denegadas, iniciándose el periodo ejecutivo de cobro.

Por lo que proponían solicitar carta de pago parcial por importe de 18.000€, ya que la deuda ascendía a 48.000€ , aparte el embargo ya decretado para dejar la deuda por debajo de 30.000€ y así solicitar el fraccionamiento interesado. De hecho, los demandados dirigieron un correo a la interlocutora de la entidad actora, proponiendo el fraccionamiento por valor de 30.000€ de seis meses, y por tanto, el despacho pagaría 5000€ mensuales en favor de la empresa. Esta oferta se hizo para compensar la interposición del recurso de reposición fuera de plazo, anunciando la interposición del recurso extraordinario de revisión para poder ganar la totalidad de la deuda. También se indicaba en esta propuesta que se remitió por correo de 30 de julio de 2019, que si la deuda había sido ejecutada por Hacienda era porque no se garantizó debidamente en tiempo y forma.

En los correos electrónicos que se aportaron con la demanda constan comunicaciones entre la administradora de la entidad actora y los abogados de los demandados sobre el acuerdo de fraccionamiento de la deuda, pero que finalmente no llegó a realizarse porque se trataba de conversaciones informales entre ellos.

Pues bien es necesario determinar los requisitos exigibles para que pueda prosperar la responsabilidad por negligencia del abogado:

(..)'El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio no exige que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. Comporta, sin embargo, la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción'.( S.T.S de 22 de abril de 2013 ROJ 3120/2013 ).

En este caso los demandados han reconocido que interpusieron el recurso de reposición ante la Agencia Tributaria que había acordado la liquidación de la deuda, fuera del plazo legal.

Pero esta actuación sin duda reprochable, no implica la pérdida de oportunidades que ha de tenerse en consideración para determinar la responsabilidad que se reclama en el escrito de demanda.

Los demandados hicieron una propuesta reiterada de fraccionamiento de pagos que no fue aceptada por la Administración Tributaria, y tampoco por la entidad actora.

(..)'El régimen jurídico aplicable para decidir la contienda es el contenido en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (BOE de 3 de enero de 1991 ), puesto que el vigente actualmente, contenido en el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (BOE de 2 de septiembre de 2005 ), todavía no había entrado en vigor. El artículo 55, apartados 1 y 2 , expresamente dispone que la resolución en la que se acuerde el aplazamiento de la deuda puede establecer el plazo y las condiciones para asegurar su cumplimiento. En el presente caso, el aplazamiento estaba sujeto a la aportación de garantía, que como se puntualizó en el acuerdo de 8 de septiembre de 2004, de conformidad con lo establecido en el apartado 7 del artículo 52 del Reglamento , debía presentarse en el plazo de treinta días siguientes al de la notificación del acuerdo de concesión, estando supeditada la concesión de la prórroga al cumplimiento de tal condición. Por lo tanto, el aplazamiento quedó sometido a dos requisitos: (1º) la aportación de la garantía ofrecida y (2º) su presentación en el término indicado de 30 días naturales desde la notificación. El incumplimiento de cualquiera de las dos exigencias conllevaba la denegación del aplazamiento de la deuda'.( S.T.S, Sala de lo Contencioso, de18 de julio de 2011 ROJ4988/2011 ).

En la redacción actual también el artº 46.3 a) exige:

'A la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento se deberá acompañar:

a) Compromiso de aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o de certificado de seguro de caución, o la documentación que se detalla en los apartados 4 y 5, según el tipo de garantía que se ofrezca....

La aportación de la garantía, salvo en el caso de que se trate de administraciones públicas,es un requisito esencial para conseguir el aplazamiento de pago.

El artº 48.6 del citado Reglamento dispone lo siguiente:

' 6. La garantía deberá formalizarse en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acuerdo de concesión cuya eficacia quedará condicionada a dicha formalización.

7. Transcurrido el plazo de dos meses sin haberse formalizado las garantías, las consecuencias serán las siguientes:

a) Si la solicitud fue presentada en periodo voluntario de ingreso, se iniciará el periodo ejecutivo al día siguiente de aquel en que finalizó el plazo para la formalización de las garantías, debiendo iniciarse el procedimiento de apremio en los términos previstos en el artículo 167.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , exigiéndose el ingreso del principal de la deuda y el recargo del periodo ejecutivo.

Se procederá a la liquidación de los intereses de demora devengados a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario hasta la fecha de fin del plazo para la formalización de las garantías sin perjuicio de los que se devenguen posteriormente en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

b) Si la solicitud fue presentada en periodo ejecutivo de ingreso, deberá continuar el procedimiento de apremio.

Por tanto es obvio que se precisaba la colaboración de la entidad actora, con la aportación de la correspondiente garantía, para conseguir el aplazamiento de pago que hubiera impedido la continuación del procedimiento administrativo.

De todos modos, los demandados se ofrecieron para interponer el recurso extraordinario de revisión, y lo comunicaron a la actora, que finalmente lo interpuso, a través de otra defensa jurídica.

Hay que tener en cuenta que las posibilidades de defensa no habían concluido cuando se inadmitió a trámite el recurso de reposición, pues cabía la interposición del referido recurso, que de hecho, la demandada interpuso respecto a otras agencias de viajes que estaban en la misma situación que la actora. Sin perjuicio de la suerte que haya seguido el recurso, tenía posibilidades de prosperar, a la vista de la resolución dictada por el TEARA el 3 de julio de 2020, anulando acuerdos de liquidación idénticos al que nos ocupa:

' CUARTO.- Analizado el expediente, este Tribunal, una vez comprobado que existe un denominado canal de venta, establecido por el Patronato de la Alhambra, como es el de Agente Autorizado por este Organismo Público, para la venta sin poder aumentar el precio de la entrada (la Administración no ha documentado que se haya aumentado), dado que se trata de un precio público; que el Agente Autorizado, puede cancelar las reservas, puede devolver las entradas compradas y, en ambos casos, se les devuelve el importe íntegro por parte del Patronato de la Alhambra y el Generalife, se ha de entender que estamos ante un supuesto de comisión por cuenta ajena, donde el riesgo no lo corre el comisionista sino el Patronato de la Alhambra y el Generalife, prestando estos un servicio muy similar al que realizan las Agencias de Viajes con la venta de billetes de avión, también nominativos y que no pueden ser transferidos, como en este caso a terceros. Hay que entender que estamos ante una venta realizada del comitente al consumidor final. Venta por cierto exenta del impuesto por aplicación del del artículo 20. Uno. 14.º de la Ley del Impuesto y que por otra parte, supondría una distorsión la aplicación del IVA al precio final de la entrada vendida por un canal autorizado por el ente público frente a la venta realizada en la taquilla del monumento. Por todo ello, debemos estimar la presente reclamación, anulando el acto administrativo recurrido'.

Es evidente que la pérdida de oportunidades no concurre en éste caso, pues las posibilidades de defensa no se han visto frustradas. De hecho, los demandados intentaron paliar la situación, proponiendo a la actora el aplazamiento de pago, y aquella no colaboró para hacerlo efectivo, e incluso se prestaron a la interposición del citado recurso que finalmente ella, a través de otra representación procesal distinta ha formalizado.

En efecto, el artº 244.1 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria dispone:

' Artículo 244. Recurso extraordinario de revisión.

1. El recurso extraordinario de revisión podrá interponerse por los interesados contra los actos firmes de la Administración tributaria y contra las resoluciones firmes de los órganos económico-administrativos cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que aparezcan documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido.

b) Que al dictar el acto o la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior a aquella resolución.

c) Que el acto o la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme'.

(..) 'El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: 'En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente'. Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas. (vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio). (vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria. (viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas. (ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ). En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades', que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )'. ( S.T.S de 1 de junio de 2021 ROJ 2254/2021 ).

De otro lado:(..)' La jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras). (iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio). (v ) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes'. ( S.T.S de 1 de junio de 2021 ROJ 2254/2021 ).

No se ha probado, y esa prueba incumbe a la actora, conforme al artº 217 de la Lec, que los demandados con su actitud negligente hayan generado una pérdida de oportunidades a la actora, que le haya generado un daño patrimonial, no moral, resarcible.

Aunque el recurso de reposición ante la Agencia Tributaria se interpuso fuera de plazo, no consta que los interpuestos por otras agencias de viaje, que se encontraban en la misma situación de la actora, hayan prosperado. En los antecedentes de hecho de la Resolución del TEARA de 29 de junio de 2020, se hace referencia a la desestimación del recurso de reposición previo, interpuesto por Tubraco S.L , defendida por el abogado demandado.

La pérdida de oportunidades no puede centrarse en la interposición del recurso de reposición fuera de plazo, porque aún no había concluido la vía administrativa mediante la interposición del recurso extraordinario de revisión, que al final la actora interpuso, y que a juzgar por la Resolución anteriormente citada del TEARA, tiene posibilidades de prosperar , anulando el acto administrativo en el que se acordó aplicar el IVA, que ha sido objeto de liquidación y de sanción contra la entidad actora.

Los daños que se reclaman tampoco resultan acreditados, conforme a la doctrina expuesta. En definitiva, la negligencia profesional de los demandados no resulta probada, lo que supone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La consecuencia obligada, al regir el principio del vencimiento objetivo es la imposición de las costas de 1ª Instancia a la actora ( artº 394.1 de la Lec).

(..)'-Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación delquantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). 2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, ' esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total '.A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado '. 3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptarque la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo '. ( S.T.S 14 de diciembre de 2015 ROJ 5222/2015 ).

En el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y aún así interpuso las costas a los demandados por temeridad, sin razonarlo debidamente.

(..)'Se infiere de la reciente sentencia 607/2018, de 6 de noviembre , sí podría revisarse la decisión del tribunal de apelación, por verse afectada la tutela judicial efectiva, en aquellos supuestos en que se aparte de las reglas generales sobre vencimiento en materia de condena en costas, previstas en el art. 394 LEC , y, sin embargo no motivase su decisión. Es el supuesto aquí contemplado. Como consecuencia de la sentencia recurrida, que estimó en parte el recurso de apelación, se estimaba parcialmente la demanda y, por aplicación del art. 394.2 LEC , cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de las causadas en la primera instancia. Este precepto permite apartarse de la citada regla, cuando añade 'a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. No obstante, será preciso motivar que concurre esta excepción a la regla general. En el caso de autos, a pesar de haberse solicitado aclaración de la sentencia respecto de este pronunciamiento, la audiencia no ha motivado su decisión. ( S.T.S de 25 de enero de 2019 ROJ 137/2019 ).

En cualquier caso hubiera prosperado el motivo del recurso porque sería improcedente la condena en costas por temeridad.

No se hará mención a las costas de esta alzada ( Artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en el Procedimiento Ordinario nº 571/2020, revocamos la resolución, y desestimando la demanda interpuesta por Viajes Conecta Granada S.L contra Carlos José y Jurand S.L, absolvemos a los demandados de las pretensiones de aquella, con imposición de costas a la actora. No se hará expresa mención a las costas de esta alzada .

Dese al depósito constituido el destino legal

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 206/2022 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA