Sentencia CIVIL Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 46/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0024899

Recurso de Apelación 46/2022 C

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 226/2020

APELANTE:D. Jesús Luis

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

APELADO:BANCO SABADELL S.A.

PROCURADOR Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

SENTENCIA Nº 206/2022

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO

Dª. CARMEN MERIDA ABRIL

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario 226/2020 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante D. Jesús Luis, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA, y de otra, como parte demandada-apelada BANCO SABADELL, S.A. representada por la Procuradora Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 59 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR la demanda promovida por el Procurador Sra. DE VILLA MOLINA en representación de D. Jesús Luis frente a BANCO SABADELL S.A., representada por el Procurador Sra. GRANDE PESQUERO, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 de abril de 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia que ha desestimado la demanda interpuesta frente a BANCO SABADELL S.A., en que por la parte actora se solicitaba fuera dictada sentencia que:

1º.- Declarare que la demandada ha incluido y/o mantenido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello.

2.- Declarare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima atentando contra los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de la demandante.

Y, en consecuencia,

3.- Condenare a la demandada a eliminar los datos de la actora del registro de morosos para el caso de que a fecha de sentencia no hubieran sido eliminados.

4.- Condenare a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios (daño moral) en la cantidad de 6.500 euros, más el interés legal correspondiente desde la interposición de la demanda.

5.- Condenare a la demandada a que realice cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de los datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados de conformidad con la legislación vigente, y así lo comunique al actor de forma escrita y a las personas a quienes se hubiera comunicado o cedido dichos datos.

La sentencia desestimatoria comienza con la exposición de los hechos probados, así pormenoriza las cantidades que según Banco Sabadell eran debidas , las comunicaciones al deudor advirtiendo la inclusión en ficheros de morosos y la efectiva inclusión en tales ficheros de las cantidades debidas según la demandada. En concreto, el 28 de julio de 2019 se dieron de alta como impagadas en el registro EXPERIAN a instancia de BANCO SABADELL las deudas a cargo de D. Jesús Luis siguientes: 692.02 euros correspondientes al uso de tarjeta de crédito; y 1.475,31 euros, derivados de descubierto en cuenta corriente. El 4 de noviembre de 2019 BANCO SABADELL solicitó el alta en el registro ASNEF de las deudas siguientes: 1.532,45 euros derivados de descubierto en cuenta corriente y 741,47 euros derivados de uso de tarjeta de crédito.

Se analiza a continuación si se cumplen los requisitos para el éxito de la acción a lo que se da respuesta negativa. Se tuvo en cuenta que además del contrato de tarjeta cuya nulidad había interesado el demandante en el oportuno procedimiento ordinario al considerar que la remuneración aplicada era usuraria, mantenía una deuda derivada de descubierto en contrato de cuenta corriente datado en el año 2015; igualmente , había sido requerido para proceder a su pago en el domicilio que consta en su DNI, aportado con la demanda, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid sin que, según la sentencia, constara discrepancia alguna con dicha deuda. Así lo acreditarían los documentos nº 4 a 8 de la contestación, certificados emitidos por SERVIFORM S.A. y EQUIFAX , no impugnados, de los que resulta la realidad del envío a dicho domicilio y la inexistencia de devolución, así como su contenido y el apercibimiento de proceder al registro, como en definitiva se produjo, de no abonar la deuda en el plazo que se le concedía.

Y se concluye que 'Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no consta que existiera ningún litigio conocido por la demandada sobre las deudas que desde hacía años se reclamaban. Uno de los registros es de fecha anterior al de la interposición de la demanda (el de EXPERIAN, realizado el 28 de julio de 2019) y el otro, si bien consta realizado el 4 de noviembre de 2019, no consta si fue realizado cuando la demandada tenía conocimiento de la demanda formulada.

(ii) Es cierto que en fecha anterior a la inclusión en ambos registros (el 19 de junio de 2019), el demandante remitió al Servicio de Atención al cliente de BANCO SABADELL comunicación por el que reclamaba la nulidad del contrato relacionado con la tarjeta de crédito revolving. Pero también es cierto que no se cuestionaba en ningún momento la deuda derivada del descubierto de cuenta corriente, ni la derivada del uso de la tarjeta de crédito, a salvo de sus intereses.

(iii) El demandante había sido requerido al menos en 6 ocasiones por carta y dos por vía telefónica para el pago de ambas deudas desde al menos dos años antes, sin que en momento alguno hubiera manifestado su disconformidad con las mismas, habiendo sido apercibido con que, de no proceder al pago, se procedería a la inclusión en el registro de morosos.'

Se alza en apelación la parte demandante quien formula las siguientes alegaciones:

Primero.- Infracción legal. (Infracción del artículo 20 de la Ley de Protección de Datos, 38 del Reglamento) Error en la Valoración de la Prueba Documentos 4, 5 y 1 de la demanda en relación con el documento 3 de la demanda y de acuerdo con lo expuesto en el previo de este recurso; segundo.- Infracción legal. Infracción del principio de calidad de los datos, infracción de los artículos 8.5 y 41.1 del RD 1720/2017 y art. 4.3 de la LO 15/1999; tercero.- Infracción legal-Error en la Valoración de la Prueba: Documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda 'audios' y documentos 4 a 9, supuestas cartas enviadas al actor sin acreditación de su recepción.

Se opone la apelada a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Se basan las alegaciones impugnatorias de la actora apelante en dos cuestiones:en primer lugar , la demandada no notificó a la deudora la inclusión de las deudas en los ficheros de morosos; en segundo lugar, no es cierto que no existiera litigio cuando se procede a la inclusión en fichero de morosos.

Las alegaciones de la apelante resulta ser en síntesis las siguientes:

1. Falta de notificación.

Según sostiene la apelante , existe un error en la valoración de la prueba documental del procedimiento ya que no existe fehaciencia de la recepción por el actor de los requerimientos previos a la inclusión en los ficheros .

En el caso litigioso pretende probar la demandada en su escrito de contestación a la demanda el cumplimiento de tal requisito con dos grabaciones aportadas a los Autos (documentos 2 y 3) y los documentos 4 a 9 consistentes cartas cuya recepción no consta.

Según se aduce, las llamadas no pueden servir -en contra de la opinión del Banco de Sabadell- para la función que pretenden. En primer lugar, no hay constancia de las fechas en las que se producen estas llamadas y en la conversación se dice al cliente que la deuda es por la cifra (en las dos conversaciones de 14, 56 € cuando la deuda por la que se le incluye en los ficheros de morosos es por 727, 35 €.

En cuanto a las cartas, no pueden probar que esas comunicaciones se enviaran al actor recurrente por cuanto que no fueron enviadas por un medio fehaciente.

2. La deuda era controvertida.

La sentencia infringe el Artículo 20.1 de la Ley de Protección de Datos. Se aportó con la demanda el documento Nº 4 que es un requerimiento de fecha 11 de octubre de 2019 enviado al Banco de Sabadell de forma fehaciente con acreditación de su recepción y no impugnado. Es un requerimiento para que no incluyan al recurrente en ningún fichero de morosos notificando la presentación de la demanda y adjuntando copia de la demanda contra el Banco de Sabadell presentada en los Juzgados de Madrid, por lo que conocía que el crédito era litigioso.

En las tarjetas 'revolving' los intereses alimentan y pasan a formar parte del principal. Cuando se solicita la nulidad de una tarjeta revolving a una entidad la única obligación es pagar el capital dispuesto. El Banco de Sabadell cuando incluye al actor le incluye por la deuda con los intereses remuneratorios usurarios. Incluso puede ocurrir que sea la entidad de la tarjeta revolving quien deba dinero a los clientes una vez declarados los intereses usuarios .

TERCERO.-Sobre el requerimiento previo.

Dispone el Artículo 38.del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD) en relación a tratamiento de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés

' Requisitos para la inclusión de los datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.'

La STS a 25 de abril de 2019, rec.3425/2018 resume la jurisprudencia sobre la infracción del citado art. 38.1 refiriéndose a las consecuencias de la falta de requerimiento en el ámbito de la acción de protección del derecho al honor. Así dice :'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano (...) No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos'.

La STS 672/2020 11 de diciembre de 2020, por su parte, se refiere a la operatividad de las notificaciones en un caso similar al aquí examinado: 'La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( Sentencia 129/2020, de 27 de febrero )'.

En este caso, los requerimientos escritos de pago se efectuaron mediante el envío a través de la empresa Servinform de las respectivas comunicaciones, en un caso similar al expuesto y analizado por nuestro Alto Tribunal . En efecto, consta la certificación del envío , pero no su recepción por el destinatario , que es negada por el demandante. Por lo que se refiere a las conversaciones telefónicas grabadas, lo cierto es que su contenido nada tiene que ver con la cuestión aquí examinada. No puede por tanto sostenerse que por la demandada se haya cumplido el requisito previsto en el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, requisito que conforme lo expresado no es meramente formal y cuyo incumplimiento determina el éxito de la acción pues la inclusión en los ficheros precisa que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

En definitiva los datos del demandante han sido indebidamente incluidos en los ficheros, lo que constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

El recurso se estima sin que sea preciso el examen de las restantes alegaciones impugnatorias.

CUARTO.-Sobre el importe de la indemnización.

La STS 130/2020 de 27 de febrero de 2020 con cita de las SSTS 261/2017, de 26 de abril, y 604/2018, de 6 de noviembre, refiere como doctrina relevante sobre la materia : '( i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'. Y sigue la citada sentencia en cuanto a las circunstancias relevantes: 'La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.'

Se solicitó en la demanda la indemnización de 6.500 euros. Sobre esta cuestión, nada se alegó por el demandado en su contestación a la demanda .

Pues bien, deben en efecto valorarse las circunstancias particulares del caso. En primer lugar, que la inclusión se efectúo en dos ficheros y fue prolongada en el tiempo (desde julio de 2019) en uno de ellos . Si bien se manifestó en la contestación a la demanda que ya no aparecía en los ficheros por haberse pagado la deuda no se concreta en qué fecha se produjo la baja ; además los ficheros fueron consultados en repetidas ocasiones como acredita la parte demandante (documentos nº 3 de la demanda) aunque no conste que se le haya causado ningún perjuicio patrimonial, denegación de préstamo, de financiación.... La escasa cuantía de la deuda -es criterio jurisprudencial consolidado que recuerda la citada STS 130/2020- no disminuye la importancia del daño moral que se le causó al demandante con la inclusión en los registros de morosos. Tampoco se desconoce que no cabe establecerse indemnizaciones meramente simbólicas que por ello no disuadan a los acreedores de incluir a los supuestos deudores n los repetidos ficheros sin cumplir los requisitos legales. Teniendo en cuenta tales criterios, la cantidad solicitada ,que además no es combatida por la parte demandada , se considera adecuada.

El recurso resulta en suma estimado y con ello revocada la sentencia, acordando en consecuencia la estimación de la demanda en los términos del fallo de esta resolución, con imposición de costas a la parte demandada conforme al artículo 394.1 LEC.

QUINTO.-Estimado el recurso, no procede imposición de costas de la alzada en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) ESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 59 de Madrid en fecha 30 de septiembre de 2020 , autos de Procedimiento Ordinario nº 226/2020 , REVOCANDO la sentencia y dictando otra en su lugar por la que SE ESTIMA LA DEMANDA formulada por Jesús Luis contra BANCO SABADELL SA y en consecuencia se declara que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y protección de datos de carácter personal del actor por su inclusión en los ficheros EXPERIAN Y EQUIFAX , condenando a la demandada al pago de la cantidad de 6.500 euros con intereses legales desde la interposición de la demanda, y la cancelación, de no estar ya cancelada, del registro en el fichero de morosos EXPERIAN/BADEXCUG y ASNEF/EQUIFAX , con imposición de costas en primera instancia al demandado

2º) No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.