Sentencia CIVIL Nº 2062/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 77/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/024900
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0024900
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 77/2019 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001708/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: MAITANE ANSA ARIZCUREN
Recurrido/a / Errekurritua: Erica y Constantino
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 2062/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001708/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A., apelante -
demandado, representado por el Procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendido por la Letrada D.ª
MAITANE ANSA ARIZCUREN, contra D.ª Erica y D. Constantino , apelados - demandantes, representados por
el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la Letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 16 de octubre de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Erica y Constantino frente a CAIXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Séptima recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2003 suscrita por las partes: ¿QUINTA- GASTOS A CARGO DE LOS PRESTATARIOS: Los gastos a cargo de la parte prestataria derivados de la concesión y formalización de la presente operación, así como, en su caso, la cuantificación de sus costes, de acuerdo con lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994 ya mencionada y a los que se refiere, también, la norma sexta, apartado 11, b) de la Circular 8/1990 de Banco de España, según redacción establecida por la Circular 13/1993 de la misma Entidad, son los siguientes: a) [...] a) Aranceles notariales y registrales. Su coste se determinará conforme a los aranceles oficiales que conoce la parte prestataria, reflejandose su cuantía en la copia que se expida e inscriba de la presente escritura.

b) Impuestos, correspondiendo el de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados cuya cuantía será igual al 0,58%, del importe de la garantía real, constituida por la cantidad asegurada por principal, intereses ordinarios, intereses de demora, costas y gastos.

c) Los gastos de gestoría, derivados de la tramitación de la presente escritura ante el Registro de la Propiedad y ante la Oficina Liquidadora de Impuestos, según tarifas de dichos profesionales que obran en poder de la parte prestataria.

d) [...] e) La prima sel seguro de vida, para reembolso del crédito en el supuesto de fallecimiento de la parte prestataria, siendo el importe de la prima inicial anual de 10.652 pesetas (64,02 euros).

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por los prestatarios de las obligaciones contenidas en éste contrato, determinándose los mismo según las normas de derecho necesario establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes.' ¿DECIMO-OCTAVA-GASTOS: Serán de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los gastos, impuestos y tributos, establecidos o que se establezcan en el futuro, que se deriven directa o indirectamente de este contrato, incluidos los de escritura y su primera copia y copia simple, inscripción [...], así como las costas judiciales y gastos extrajudiciales, incluidos especificamente los del procedimiento ejecutivo extrajudicial en todas sus fases, honorarios de Abogado y derechos de Procurador, en que el Banco hubiera incurrido para exigir el cumplimiento de lo pactado.' ' SÉPTIMA.- Resolución anticipada por la Entidad de Crédito. No obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato, el Banco Zaragozano, S.A. podrá declarar vencida la obligación si se incumpliera por los prestatarios o los hipotecantes cualquiera de las obligaciones contrídas en eset documento.[¿]'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Erica y a Constantino la cantidad de 495,12 más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 77/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Constantino y Dª Erica Estibaliz formularon demanda contra Caixabank SA, en adelante Caixabank, en la que, con relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 30 de Diciembre de 2003, suscribieron los demandantes y Banco Zaragozano, actualmente Caixabank, ante Notario de Bilbao D.José Antonio Isusi Izcurdia, ejercitan acción individual de nulidad, por abusividad, respecto las cláusulas de gastos (cláusula quinta) y de vencimiento anticipado (cláusula sexta apartados b) y c), con el postulado de declaración de nulidad de las clausulas impugnadas y, como efecto de la nulidad, la condena a la mercantil demandada a reintegrar a los demandantes 1996, 39 euros, que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario ¿ 667,10 euros -, de Registrador -161, 57 euros-, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados ¿ 885,90 euros-, y gastos de tasación- 281,82 euros- con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada.

Subsidiariamente, ejercitan acciones acumuladas eventuales de culpa contractual y de enriquecimiento sin causa, con el postulado de condena a la demandada a indemnizar a la actora en una suma igual al importe de los pagos realizados por los conceptos que se han señalado, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales La mercantil demandada tras cuestionar la cuantía y tipo de procedimiento, alegó, en defensa de la validez de la cláusula de gastos, el cumplimiento de las exigencias legales en materia de condiciones generales en contratos celebrados con consumidores ( requisitos de incorporación y de transparencia adiciona) e inexistencia de desequilibrio, el principio de libertad de pactos y la aceptación por el prestatario mientras que la validez de la cláusula de vencimiento anticipado la apoyo en la inaplicación al contrato de la Ley 1/ 2013 que exige para la resolución del contrato el impago de tres mensualidades consecutivas como mínimo o seis discontinuas, y el conocimiento y aceptación de la estipulación por el prestatario ; respecto a la pretensión de restitución de los gastos opuso, retraso desleal en el ejercicio de la acción por el lapso de más de catorce años transcurrido desde la suscripción del contrato; prescripción de la acción de reclamación por haber transcurrido más de cuatro años desde que se realizaron los pagos, por no ser consecuencia inherente a la declaración de nulidad, por la conformidad del prestatario con el abono los gastos que reclama al haber aceptado la oferta vinculante de la demandada que indicaba que tales gastos serían a su cargo, por no haber sido receptora la demandada de los pagos cuya devolución reclama y por corresponderle el pago de los gastos notariales y registrales y el pago del ITPAJD conforme a la norma vigente, en lo que se refiere a la tasación por exigencia para la constitución de hipoteca y por no haber sido receptora la demandada de los pagos cuya devolución reclama ; con base en tales consideraciones solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente pretensión de reintegro de los gastos.

La sentencia de primera instancia, que estima (sustancialmente) la demanda, rechaza la excepción de caducidad ( prescripción ) y la infracción de la doctrina de los actos propios , declara la nulidad de las cláusulas impugnadas, por considerar que ambas son abusivas conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios según resulta del artículo 82.1 del TRLGDCU con relación a los artículos artículo 89.3. 4 y 5 TRLGDCU ( cláusula de gastos) , y 85.4 ( cláusula de vencimiento anticipado ) y a la doctrina contenida en la STS 705/2015 de 23 dic. de aplicación para ambas clausulas y la ulterior 79/ 2016 respecto a la de vencimiento anticipado, y demás jurisprudencia nacional y comunitaria que cita y en aplicación de los dispuesto en el artículo 83 TRLGDCU y en las STJUE 21 dic. 2016 y TS705/2015 de 23 diciembre condena a la demandada a la devolución ( de la mitad del importe abonado por arancel de Notario, del importe íntegro de los pagos realizados para satisfacer del arancel del Registrador, y rechaza la indemnización de los cantidad abonada en concepto de ITPAJD con el interés legal desde la fecha de pago y con condena a la demandada al pago de las costas procesales Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación del pronunciamiento en materia de costas de primera instancia, a lo que ha añadido la disconformidad con la cuantía del procedimiento.



SEGUNDO- Con relación a la cuantía del procedimiento en la ST n1 546/19 de 29 marzo, rollo 456/18, se dice: 'El recurso no se acoge en base a los razonamientos que expusimos en nuestra sentencia de 25 de Abril de 2018 (ACG 901/17): 'Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Con el fin de atender la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

Los actos pedían en el apartado II del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que 'en consecuencia, elimine la citada cláusula-' y más adelante, también 'Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías-'. No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

Al respecto explica la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [-] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado , pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

Se aplica el art. 253.3 LEC si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ).

Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC ,(...) Por tanto, la decisión sobre la cuantía del procedimiento es conforme a las disposiciones procesales vigentes.



TERCERO-El pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia apelada cuestionado en el recurso de la demandante debe mantenerse inmodificado, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 LEC, pues la demanda se estima sustancialmente. En efecto la sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula de gastos y de los apartados 1 y 2 de la estipulación de sobre vencimiento anticipado y la pretensión indemnizatoria se estima en parte relevante pues se reconoce al derecho del demandante a ser resarcido mitad del importe del Arancel del Notario, el importe íntegro del arancel registral y se desestima la pretensión de iNdemnización por el ITPAJD de tasación y de gestoría.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC se imponen a la apelante las costas causadas en el recurso

QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JVIER ORTEGA AZPITARTE en representación de CAIXABANK SA contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez, adscrita al Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 11(refuerzo) de los de Bilbao , en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5001708/17, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.

por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0077 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de diciembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.