Sentencia CIVIL Nº 2065/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1438/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/005276
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0005276
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1438/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD
Civil / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 343/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Loreto
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA LANZAGORTA MAYOR
Abogado/a / Abokatua: OIHANA VIGIOLA BILBAO
Recurrido/a / Errekurritua: Romulo
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a/ Abokatua: MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON
S E N T E N C I A N.º 2065/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 343/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD Civil, a instancia de Dª. Loreto ,
apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y defendida por
la letrada D.ª OIHANA VIGIOLA BILBAO, contra D. Romulo , apelado - demandante que se opone al recurso e
impugna la sentencia, representado por el procurador D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y defendido por
la letrada D.ª MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON, es parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/19.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por D. Romulo representado por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana frente a Dª Loreto y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Loreto frente a por D. Romulo debo acordar y acuerdo:
PRIMERO.- Atribuir a D. Romulo la guarda y custodia de Rosaura siendo la patria potestad, compartida por ambos padres.



SEGUNDO.- . En cuanto al régimen de visitas la madre podrá comunicarse por cualquier medio telemático o por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de Rosaura .Podrá la madre visitar a su hija los fines de semana en el horario que mejor se adecue a las necesidades de madre e hija.

Le corresponde igualmente la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, ajustándose al calendario escolar de la menor. En caso de discrepancia elegirá los años pares el padre y los impares la madre.

El punto de entrega y recogida será el domicilio del padre.



TERCERO.- Dª Loreto abonará, desde la fecha de esta resolución y en concepto de alimentos para su hija, la cantidad correspondiente al 30% de los ingresos que perciba de la explotación del negocio de venta de ropa infantil que explota en la localidad de DIRECCION001 , la cual ingresará anticipadamente durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe D. Romulo y que se actualizará anualmente, con referencia a la fecha de esta resolución, conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE y el 50% de lso gastos extraordinarios previa declaración de su nesidad y naturaleza, hasta que la menor alcance la mayoría de edad.

En interés de la menor se recomienda acudan a los progenitores y la menor a terapia familiar.

Sin costas. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1438/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró vista el día 13 de noviembre.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- D. Romulo promovió el 25 de abril de 2018 demanda de modificación de medidas definitivas respecto de la hija común Rosaura , nacida el NUM000 de 2004, de 14 años de edad, contra Dña. Loreto , acordadas por convenio regulador de 11 de junio de 2014, aprobado por sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2014, a los efectos de que se atribuya la guarda y custodia de la menor Rosaura al padre, se adopten las medidas de comunicación con la madre que resulten adecuadas y que la madre abone al padre la pensión alimenticia en favor de la hija de 358 euros mensuales. Alega como circunstancias modificativas, sucintamente, la dejación casi absoluta de la madre de sus deberes parentales, que han repercutido negativamente en el rendimiento escolar de Rosaura , rozando el absentismo escolar, así como la decisión unilateral, con oposición del padre, y con vulneración de las medidas adoptadas con motivo del divorcio, de cambio de la residencia de ella y de la menor Rosaura desde DIRECCION002 (Bizkaia) a DIRECCION001 (Alicante) desde septiembre de 2018.

Emplazada la demandada Dña. Loreto el 24 de mayo de 2018, presenta el 17 de octubre de 2018 a su vez demanda de modificación de medidas definitivas interesando se deje sin efecto el régimen de visitas paterno filial establecido o cuando menos se sustituya por un régimen más flexible y amplio, a demanda de la hija, quien rechaza cualquier contacto y/o visitas con su padre.

2.- La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre Sr.

Romulo , acordándose el cambio de una guarda y custodia materna a paterna, estableciendo como régimen de comunicación, visitas y estancias de la madre con la hija Rosaura los fines de semana en el horario que mejor se adecue a las necesidades de madre e hija, así como la mitad de las vacaciones escolares, con la obligación de la madre pasar pensión de alimentos del 20% de los ingresos que perciba de la explotación del negocio de venta de ropa infantil que explota en la localidad de DIRECCION001 y el 50% de los gastos extraordinarios, recomendándose que los progenitores y la menor acudan a terapia familiar.

La Magistrada de familia, analizando la prueba practicada en autos, tanto (1) las declaraciones de la madre Sra. Loreto , sobre que la razón de cambio de domicilio fue alejar a la menor de las presiones de su padre atendiendo a su bienestar emocional, como (2) las declaraciones del padre Sr. Romulo , que solicita el cambio de custodia por estar la menor Rosaura desprotegida por la dejación de funciones parentales de la madre, y ( 3) de la exploración de la menor Rosaura , vertiendo discurso aprendido ajustado a lo manifestado por la figura materna, pero, sobre todo (4) por el informe psicosocial de 25 de enero de 2019, que recoge una mediatización de la menor en el conflicto parental por parte de la madre, sin que existan situaciones conflictivas significativas en relación con el padre que sea fundamento de la negativa de la menor de estar con él, lo que constituye un elemento negativo para salvaguardar el desarrollo emocional de la menor y repercute negativamente en su autoestima, padrón conductal y capacidad para establecer vínculos sanos y seguros. Se razona que no existe dato alguno que acredite que el cambio de domicilio de la menor haya supuesto un beneficio para la misma al estar siendo negativo el rendimiento académico también en la localidad de DIRECCION001 . Termina afirmando que la prueba practicada permite colegir que existe un ejercicio abusivo de la patria potestad por parte de la progenitora custodia que puede anular la figura paterna, en detrimento de los intereses de la menor.

3.- Dña. Loreto ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada, alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 de la CE y del principio d favor filii del art. 3.3 de la Convención sobre Derechos de los Niños, ya que no hay modificación sustancial de condiciones que amparen la adopción de un cambio de custodia para el padre, lo que es rechazado por la menor. Añade que durante los dos últimos años no ha tenido la menor Rosaura contacto con su padre, y que el horario laboral que tiene el padre en su trabajo es incompatible con la implicación en los cuidados y educación de la menor. Vuelve a reiterar que la menor rechaza todo contacto o relación de ningún tipo con su padre, estando totalmente posicionada a favor de su madre, así como que es falso que la madre ponga impedimentos o trabas a la relación de su hija con el padre, ni es procedente castigar a la madre con un cambio de custodia por el hecho de haber trasladado el domicilio de la menor a DIRECCION001 . Expone que el cambio de custodia decretado no encuentra acogida en las conclusiones y recomendaciones del informe pericial, sino que hay que abordar las dificultades con terapia familiar.

4.- D. Romulo no solo se opone al recurso de apelación formulado de contrario, atendiendo a que debe confirmarse el cambio de guarda y custodia materna a paterna de la menor en base al interés superior de la menor, sino que impugna la sentencia de instancia en cuanto a que sea revocada para fijar como pensión alimenticia que deba a abonar la madre a favor a su hija la cantidad mínima de 358 euros y se fijen las visitas de la madre en fines de semana alternos, con preferencia de los puentes, determinándolo con un mes de antelación.

5.- En esta segunda instancia, se ha aportado prueba documental sobre el catastrófico rendimiento escolar de la menor en IES de DIRECCION001 que, pese a repetir 1 de la ESO, ha suspendido en las notas finales 6 asignaturas en el curso escolar 2018/2019, constando 19 faltas no justificadas y 97 faltas justificadas.

También certificación de los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION000 sobre participación de D. Romulo en el programa del Equipo de Intervención Socioeducativa (EISE). Así como Auto de fecha 26 de junio de 2019, dictado en ejecución de la sentencia apelada de 1 de febrero de 2019, por la que se acuerda requerir a la madre para que proceda la entrega de la menor al padre en los días sucesivos de 28 de junio, 17 de julio y 8 de noviembre de 2019, sin que a las mencionadas citaciones compareciera ni la ejecutada ni la menor Rosaura .

Igualmente se ha requerido la intervención por parte de este Tribunal en el día de la vista del Equipo Psicosocial adscrito a este Tribunal para valoración del estado que presentaba la menor Rosaura el 13 de noviembre de 2019, atendiendo a las alegaciones vertidas por la madre sobre el estado emocional de la menor con episodios de cefaleas/migrañas en relación con la ejecución de la sentencia sobre cambio de la guarda y custodia de la menor. Y se ha practicado exploración de la menor Rosaura en esta segunda instancia, poniendo de relieve la oposición la menor a convivir con su padre sin alegar razón alguna que justifique dicha negativa, unido a lo contradictorio de su relato al alegar por un lado que su padre no le hacía caso porque decidió hacer su vida como lo contrario, que su padre le acosa por estar pendiente de lo que hace.



SEGUNDO.- De la guarda y custodia de la menor de edad: 1.- Sabido es que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en su art. 3.2, proclama que 'cualquier decisión, resolución o medida que afecta a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio e éstos.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001, es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'.

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

2.- Como ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio: Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: ' Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este.

El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 : El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...' 3.- Confirmamos la modificación a una guarda y custodia paterna de la menor Rosaura , en base a que precisamente la atribución de la guarda y custodia de una menor a uno u otro de los progenitores, solo puede adoptarse desde la perspectiva del interés de la menor.

4.- Este Tribunal considera que la valoración de la prueba que se ha llevado en la instancia es correcta con la prueba practicada, de ahí que el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), lo que así ha acontecido. Únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga nece saria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es más dicha valoración del material probatorio realizada por la Magistrada de familia se ha visto respaldada por la practicada en esta alzada.

5.- El informe psicosocial emitido el 25 de enero de 2019 < folios 98 a 101 de autos> transcribe que ' se verifica la interferencia de la figura materna hacia la figura del padre e igualmente la transmisión a la menor de una visión negativa del padre en relación a los contactos, de forma que se apunta a una mediatización de la menor en el conflicto parental', 'la instrumentalización de la menor en el conflicto parental se considera un elemento negativo para salvaguardar su desarrollo emocional y puede repercutir en su nivel de autoestima, patrón conductual y capacidad para establecer vínculos sanos y seguros ', y que 'existe un alto riesgo de no cooperación de la figura materna en cualquier sistema que implique el restablecimiento de la relación paterno filial', por lo se considera conveniente el bordaje de las mencionadas dificultades a través de una terapia familiar, explicando en el acto de la vista que es buena para la menor la reanudación de la relación con su padre, con ayuda externa si fuera necesario, porque la situación actual es muy negativa para la menor.

No puede olvidarse que de la prueba practicada en autos ha resultado que el traslado de la menor a la localidad de DIRECCION001 , sin ningún arraigo familiar ni social de la madre y de la menor Rosaura , no ha redundado en beneficio de la menor, sino todo lo contrario, se constata su perjuicio derivado del catastrófico rendimiento escolar así como de la interrupción de la relaciones con la figura paterna sin justificación alguna.

6.- La instauración de una guarda y custodia paterna de la menor Rosaura no puede encontrar su oposición en la alegada voluntad y deseo de la menor contrario a la modificación de la guarda y custodia.

Esa voluntad de la menor Rosaura ya fue analizada por el Juzgado de Familia en la instancia, sin que pueda confundirse el interés de la menor con lavoluntad de la menor. Ésta tiene derecho a que su interés se convierta en parte angular de las decisiones judiciales sobre la misma, pero no que su voluntad sea decisiva respecto de ellas, pues en tal caso estarían de más tales decisiones judiciales, creando de facto una mayoría de edad anticipada.

No es de recibo aceptar la opinión de la menor Rosaura puesto que es indiscutible que está totalmente instrumentalizada y manipulada por la madre, siendo que ha vertido una situación idílica de su vida en la localidad de DIRECCION001 , que no se corresponde con la realidad, de ausencia de arraigo social y familiar en dicha localidad y de catastrófico resultado escolar con gran absentismo escolar y libre albedrío para una niña de 14 años.

Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores.

En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

7.- No es obstáculo a la instauración de guarda y custodia paterna ladisponibilidadlaboraldel padre en relación con las atenciones y cuidados que debe prestar a su hija cuando esté en su compañía.

En laSentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2016, y también la posterior de 12 de abril de 2016, se casa la sentencia que deniega la custodia compartida por la pretendida incompatibilidad de horario del padre, pese a reconocerse que ambos progenitores tienen aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos.

Resuelve que' Esta Sala declara que, aun reconociendo que siéndole a la madre más fácil la compatibilización de horarios, por el hecho de ser maestra del mismo colegio en el que están escolarizados sus hijos, ello no impide que el padre pueda afrontar la custodia compartida con el mismo éxito, dada la flexibilidad de horario (acreditada documentalmente) que en la sentencia recurrida, de forma incoherente, se le niega como base de la atribución de la custodia a la madre y se le reconoce para ampliar a la pernocta, los días inter semanales'

TERCERO.- Del régimen de visitas materno filial: 1.- En cuando a la impugnación de la sentencia vertida por el Sr. Romulo , en cuanto al sistema de contactos entre una menor de edad y su madre no guardadora, hay que tener en consideración que el derecho de visitas, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de la menor, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

El interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 752 LEC y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. ( STS de 30-4-1991) Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Especial consideración ponemos en el dato legislativo de que tanto el art. 94 del Código Civil exige que el juez determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio derecho de visitas, como el art. 11.2 de la Ley 7 /2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que entro en vigor el 10 de octubre de 2015, establece igualmente que el juez determine el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho.

2.- En base a lo expuesto y al examen de los presentes autos, con revocación del pronunciamiento genérico que contiene la sentencia de instancia sobre 'la madre podrá visitar a la su hija los fines de semana en el horarios que mejor se adecue a las necesidades de madre e hija', consideramos que, ateniendo a la edad de la menor Rosaura , todavía de 14 años de edad, vamos fijar y concretar el régimen de visitas materno filial, ya que el libre albedrio de madre e hija durante todos los fines de semana no puede interferir en la formación integral de Rosaura ni privar al padre de disfrutar con su hija en periodos de descanso y ocio.

Se estima más acorde con los intereses preferentes de la menor Rosaura fijar, salvo acuerdo de los progenitores, un régimen de comunicación visitas y estancia, que sería de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al lunes a la entrada del centro escolar, sin dar preferencia alguna a los puentes escolares, y la mitad de las vacaciones escolares.



CUARTO.- De la pensión de alimentos a la hija menor de edad: 1.- Impugna el Sr. Romulo lo resuelto en la sentencia de instancia que fija la cuantía de alimentos que debe abonar la madre a favor de la menor Rosaura en el 30% de los ingresos que perciba de la explotación del negocio de venta de ropa infantil que explota en la localidad de DIRECCION001 , interesando su revocación para que se incluya una cantidad mínima a abonar de 358 euros mensuales, que es que venía satisfaciendo el padre con anterioridad al cambio de la guarda y custodia, a los efectos de evitar impagos y abonar a un sinfín de ejecuciones de sentencia.

2.- Asumiendo efectivamente dichas manifestaciones por el progenitor custodio vamos a añadir una cantidad mínima que debe abonar la madre en concepto de alimentos por la menor Rosaura , pero, atendiendo que dicha cantidad fija debe serlo en funciones de las necesidades de la menor y de la capacidad económica de los progenitores, lo que no ha resultado acreditado en estas actuaciones, vamos a fijarla en la cantidad de 200 euros mensuales.

Conforme establece el art. 146 del CC 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista'. En definitiva, para concretar los alimentos, debe determinarse de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( SSTS de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983). La deuda de alimentos es una obligación legal para los progenitores, que deriva de la patria potestad.



QUINTO.- De las costas procesales: 1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Loreto conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la citada apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

2.- La estimación parcial de la impugnación de la sentencia recurrida por D. Romulo , hace que no deba efectuarse pronunciamiento de las costas procesales motivadas por el mismo, de conformidad con el art. 398 de la LEC.



SEXTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Loreto , representada por la Procuradora Dña. Patricia Lanzagorta Mayor, y estimando parcialmente la impugnación de la sentencia recurrida por DON Romulo , presentado por el Procurador D. Félix Basterrechea Aldana, contra la sentencia de 11 de febrero de 2019 y el auto aclaratorio de 15 de marzo de 2019 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 343/18 : A).- DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que: 1.- La pensión de alimentos a favor de la hija Rosaura que debe abonar Dña. Loreto es del 30% de los ingresos que perciba de la explotación del negocio de venta de ropa infantil de la localidad de DIRECCION001 , con una cantidad mínima a abonar de 200 euros mensuales, que se ingresará anticipadamente durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designa D. Romulo y que se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC que publique el INE, además del 50% de los gastos extraordinarios previa declaración de su necesidad y naturaleza.

2.- Se acuerda como régimen de comunicación, visitas y estancia de la madre Dña. Loreto con su hija Rosaura , a falta de acuerdo entre los progenitores, el siguiente: a).- Fines de semana alternos, desde la salida de centro escolar los viernes hasta la entrada al colegio los lunes a la mañana, incorporándose los puentes al fin de semana del progenitor al que le corresponda la estancia con la menor.

b).- La mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre los años pares. A estos efectos, las vacaciones de Navidad se dividirán en un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y en un segundo periodo del 31 de diciembre hasta finales de las vacaciones escolares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer periodo del miércoles al lunes de Pascua y un segundo periodo desde el día siguiente martes hasta el domingo. Las vacaciones de verano se dividirán en un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio, y en un segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el final de las vacaciones escolares.

c).- La madre Dña. Loreto podrá comunicar por cualquier medio telemático o por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de Rosaura .

B).- Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENOS el resto de pronunciamientos, con expresa imposición de las costas procesales motivadas por el recurso de apelación a la apelante Dña. Loreto y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por la impugnación de la sentencia recurrida.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a el depósito constituido para recurrir a Romulo , expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1438 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.