Sentencia Civil Nº 207/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 29 de Abril de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 161.04.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de Abril de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 207/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Maite , representada por la Procuradora Sra. Bieco Marín, y asistida por la Letrada Sra. Madrid Rovira, frente a la parte apelada D. Benito , representado por la Procuradora Sra. Santana Oliver, y asistido por la Letrada Sra. Morales Gisbert contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, en los autos de juicio Modificación Medidas número 573/03, se dictó en fecha 27-10-2003 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"DECIDO estimar parcialmente las demandas interpuestas por Dª Maite y D. Benito, modificando las siguientes medidas definitivas reguladoras de los efectos de su divorcio conyugal y manteniendo las demás:

1.- En el cumplimiento del ejercicio del derecho deber de visitas de D. Benito con sus hijos menores , Jose Ignacio y Benjamín, los fines de semana alternos, serán recogidos en el centro escolar donde cursan sus estudios , el último día lectivo de la semana, a la finalización de la jornada escolar; y restituidos los domingos a las 20:00 horas los domingos en el domicilio familiar.

2.- La entrega y restitución de los menores podrá verificarse por el progenitor no custodio y sus hermanos mayores en cualquier caso; o por cualquier otra persona designada por el primero, siempre que tal extremo sea puesto en conocimiento del custodio 24 horas antes.

3.- Queda sin efecto la atribución del Derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar sita en Alicante a favor de Dª Maite ; sin que proceda establecerlo con tales características a favor de D. Benito, para su ocupación por los hijos mayores María Inés y Luis María .

En lo sucesivo la vivienda familiar se usará por los litigantes de forma separada y sucesiva por periodos de una anualidad.

4.- D. Benito queda obligado a pagar a Dª Maite la pensión establecida en el convenio regulador a favor de sus hijos menores.

Queda extinguida la obligación de D. Benito de pagar a Dª Maite pensión alguna en concepto de alimentos a favor de María Inés .

No procede pronunciamiento alguno sobre la contribución de los litigantes a los alimentos de los hijos mayores.

5.- Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de los hijos menores.

No procede imponer a los litigantes las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 161/04, señalándose para votación y fallo el día 28-04- 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el auto dictado en el procedimiento de modificación de medidas se ha interpuesto recurso de apelación por ambas partes. Por la representación de Dª Maite se solicita la revocación de la Resolución con relación a la entrega de los hijos menores de edad al finalizar las visitas con su padre , que debe realizarse por motivos laborales, expuestos en la demanda, en la localidad donde la madre se encuentre trabajando, previo aviso al otro progenitor y en segundo lugar se solicita que se le conceda el uso de la vivienda sita en Alicante, al continuar residiendo en la misma, considerando que la Resolución judicial se extralimita en lo acordado respecto al uso de la vivienda por ambos progenitores de forma sucesiva, al no haber sido solicitado por D. Benito en la demanda y por último y relacionado con el uso de la vivienda sí se le priva a la recurrente debe ser aumentado la pensión de alimentos concedida.

Por la representación de D. Benito en el escrito de apelación reitera lo ya expuesto en la demanda respecto a la concesión de alimentos para sus dos hijos mayores de los que asume todos los gastos, que deben ser satisfechos por su madre; En cuanto al uso de la vivienda considera que al no residir la Sra Maite en ella se le debe conceder el uso para facilitar la relación con sus hijos mayores, cuando va a Alicante , que le permitiría tener un domicilio donde pasar las vacaciones, oponiéndose al uso compartido por los problemas que generaría al no especificar la Resolución quien debe comenzar a usarla, ni los gastos que genera el uso como deben ser atribuidos. Por último solicita que la entrega de los niños los fines de semana que los tiene en su compañía se realice si la Sra Maite no está en su domicilio se realice en el domicilio familiar de él, en el supuesto de que no se le conceda la custodia de los mismos, como se solicitó en la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- En primer lugar procede entrar a cuestionar los motivos de impugnación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes con relación a la custodia de los hijos, la entrega de los menores de edad por el padre los fines de semana y la pensión de alimentos concedida para ellos. Por la representación de D. Benito , respecto a la modificación de la custodia de los menores, que se encuentran conviviendo con la madre. Como alega la resolución recurrida en su fundamento jurídico tercero el cual compartimos sus razonamientos, no ha habido modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de tal medida en el procedimiento de divorcio, no siendo causa un cambio del domicilio , que conlleva el de colegio, en el cual según consta acreditado en autos, se han adaptado perfectamente, que además con el cambio de la custodia al padre, teniendo en cuenta que reside en Murcia, supondría un nuevo traslado, tanto de domicilio como de colegio. Tampoco es causa para privar de la custodia a la madre el tipo de trabajo desarrollado por esta los fines de semana, como refiere la sentencia dictada, por ello debe ser desestimado el motivo de apelación.

Confirmada la custodia de los hijos menores a su madre , procede determinar como se realiza la recogida de los niños y la entrega los fines de semana y vacaciones por parte del otro progenitor, en este punto de conflicto debe ser mantenida la Resolución dictada por el juez de Primera Instancia, por ser la solución más lógica y razonable, no pudiendo admitirse la pretensión de Dª Maite por cuanto que la entrega no puede quedar fijada en un lugar incierto y variante, dependiendo del lugar donde se encuentre la feria, el domingo que corresponda el régimen de visitas al padre.

Por último queda determinar el pago de la pensión de alimentos solicitado por un lado por la representación de D. Benito, respecto a sus dos hijos mayores, que conviven con la abuela paterna en Alicante. Esta pensión de alimentos solicitada no procede concederla , teniendo en cuenta que no se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la Sentencia de divorcio, pues por un lado suprimida la pensión de alimentos, en el auto recurrido para su hija María Inés, al haber salido del domicilio de su madre, no puede imponerse una pensión de alimentos para ella y su otro hijo mayor de edad, teniendo en cuenta por un lado que la madre realiza un trabajo a tiempo parcial, al desarrollarlo solo los fines de semana , por tanto no consta que haya habido un incremento de su fortuna respecto al tiempo de adoptarse en el divorcio las medidas definitivas, en las cuales no se preveía pensión compensatoria de la madre, aspecto a su hijo mayor de edad que no convivía con ella, por otro lado estos conviven con su abuela paterna y realizan trabajos, si bien esporádicos, contribuyen a su propio mantenimiento.

Tampoco procede conceder un aumento de las pensiones de alimentos de los hijos menores que está impuesta al padre, por no haber una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su establecimiento, ni su cuantía tiene relación ni va unida al uso de la vivienda familiar.

TERCERO. En cuanto al uso de la vivienda familiar , sita en Alicante , ambas partes se oponen a que sea utilizada de forma separada y sucesiva, por ambos propietarios, solicitando por D. Benito que sea concedido a los hijos mayores de edad, que viven en la misma ciudad, motivo que debe ser desestimado, por lo razonado en el auto recurrido, dado que la vivienda queda a disposición del cónyuge que conviva con los hijos. Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión la Sra Maite, pues no acredita que utilice la vivienda de Alicante, no siendo creíble lo manifestado con posterioridad a la demanda , en la cual fija su domicilio en Sax, y encontrándose escolarizados sus hijos en esa población, manifieste con posterioridad que pasa la mayor parte del año en Alicante, por ello al no ser la vivienda sita en Alicante domicilio familiar de ninguno de los progenitores , procede desafectar el uso de la vivienda de ambos litigantes, sin que proceda hacer ningún pronunciamiento sobre ello.

CUARTO.- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos conlleva no hacer pronunciamiento alguno respecto al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Maite, representada por la Procuradora Sra. Bieco Marín, y el recurso de apelación interpuesto por contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 27-10-2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , modificando únicamente el pronunciamiento respecto al uso de la vivienda familiar que queda desafectada al mismo, sin que proceda hacer ningún pronunciamiento respecto del uso de la misma, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.