Sentencia Civil Nº 207/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 7/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00207/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000007 /2007

SENTENCIA

NÚM. 207/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO -Presidenta-

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a siete de Junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000437 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000007 /2007, en los que aparecen además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante D. Carlos Francisco , representado por la procuradora

Dª RAQUEL CEINOS REAL, y como apelada Dª Rita , representado por el procurador Dª Mª TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA; y siendo Magistrada Ponente el Ilmo. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"ESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por DÑA. Rita frente a D. Carlos Francisco y DECRETO EL DIVORCIO de los cónyuges, con la disolución del matrimonio celebrado por los litigantes el día 18 de octubre de 1986 en la Iglesia Parroquial de Santiago de Lampón, Ayuntamiento de Boiro, con todos los efectos inherentes a tal declaración, y los siguientes pronunciamientos:

1ª. Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio ( Ismael y Claudia ) a la madre Dña. Rita , sin establecimiento de ningún régimen de visitas a favor del padre.

2ª. Acordar la privación de la patria potestad de D. Carlos Francisco respecto de sus dos hijos menores Ismael y Claudia .

3ª. Establecer como contribución de D. Carlos Francisco a los alimentos de sus hijos Ismael y Claudia el 75% de los ingresos que obtenga por el trabajo que desempeñe en el Centro Penitenciario de Teixeiro, para el supuesto de que lo llegue a desarrollar.

4ª. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Francisco se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 13 de Abril de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia decreta el divorcio de los cónyuges Dª Rita y D. Carlos Francisco , acordando entre otras medidas, tras ponderar cuidadosamente la prueba practicada especialmente el contenido de las Diligencias Previas nº 675/05, la privación de la patria potestad del demandado respecto de sus dos hijos menores Ismael y Claudia , la privación de régimen de visitas y que contribuya a sus alimentos con el 75% del importe del salario que en su caso perciba.

Frente a la resolución interpone recurso de apelación el demandado cuestionando la medida de privación de la patria potestad tan sólo respecto de Claudia , si bien dicha alegación carece de la correlativa solicitud en el súplico del recurso, en el que se limita a solicitar: 1) que con relación a su hija Claudia se fije un régimen de visitas que será en principio (mientras permanece en prisión), transitorio de tal forma que cuando disfrute de períodos de libertad, pueda estar en compañía de la niña 2 horas los sábados por la tarde, en un centro público, con la presencia de un tercero (sugiriendo la presencia de un miembro de la Policía Autonómica de la Unidad de Vigilancia Familiar). Así mismo insta que el régimen se amplíe paulatinamente hasta llegar al normal de fines de semana alternos hasta que la niña cumpla los 7 años y una vez que cumpla los 9 que se le concedan la mitad de los períodos de vacaciones, siempre y cuando las circunstancias así lo aconsejen y según evolucionen los acontecimientos; 2) que se fije en concepto de alimentos para la hija Claudia el 50% de los ingresos que perciba el padre por su trabajo en prisión.

No es objeto de impugnación por tanto, el ejercicio de la patria potestad, sino tan sólo la privación del régimen de visitas, respecto de Claudia .

SEGUNDO.- La privación de la patria potestad se debe basar en un grave incumplimiento de los deberes tuitivos que comprende esta función, atendiendo en todo caso al bien e interés del menor, primando actualmente la interpretación jurisprudencial de que la privación de la patria potestad no se configura como una sanción por el incorrecto o inadecuado ejercicio de aquélla sino como un remedio a la situación de desamparo en que pueden encontrarse los menores no emancipados. Asienta en la en la inobservancia de los deberes de atención y cuidado siempre y cuando sean constantes, graves y peligrosos para el hijo, sin que implique de modo correlativo la privación del régimen de visitas toda vez que éste es un derecho del hijo, siendo de aplicación el principio de "favor filii", a tenor del cual todas las medidas que se adopten con relación a los hijos han de estar siempre subordinadas al interés de los mismos y establecerse en su exclusivo beneficio, procurando que su mayor bien e interés prevalezcan por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

En tal sentido y a pesar del carácter violento del apelante, que está imputado por dos homicidios frustrados en la persona de la apelada Rita y de su hijo Ismael , este tribunal valorando que no hay constancia ningún tipo de agresión u otro problema entre el apelante y Claudia , estima conveniente en posibilitar un régimen de visitas entre padre e hija, el cual regirá siempre y cuando no interfiera con la orden de alejamiento y de forma subsidiaria, para el caso de que la misma se deje sin efecto.

Las visitas, que obedecen al propósito de facilitar la posibilidad de reconducir la relación paterno filial a una situación de normalidad, que favorezca el desarrollo integral de la personalidad de la niña, en la sentencia de instancia, podría verse entorpecida la relación padre-hija objetivo que de otro modo se vería imposibilitado, consistirán en un sistema gradual.

En tal sentido se acuerda, que cuando el padre se halle en situación de libertad o de permiso carcelario y siempre que no se halle vigente una medida cautelar en sentido contrario, que la menor pueda comunicar con su padre desde las 17 a las 19 horas de los sábados alternos en un centro de visitas de carácter municipal, ante la presencia de tercera persona que será o bien un miembro de la Policía Autonómica de la Unidad de Vigilancia Intrafamiliar, o bien el que el juez designe. Una vez que la niña haya cumplido 10 años y el horario se ampliará a 4 horas diarias.

El citado régimen regirá en tanto en cuanto pueda resultar enriquecedor para ambos, especialmente para Claudia , por ello en caso de que así no fuere la madre deberá instar su modificación, a fin de que la concreta situación que se plantee sea evaluada.

TERCERO.- Con arreglo a la contribución del demandado a los alimentos de sus hijos Ismael y Claudia , debe confirmarse la medida acordada en la sentencia de instancia, por sus propios y acertados fundamentos.

En respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso al considerar que una contribución del 75% de los ingresos que perciba el apelante es excesiva, ha de indicarse que los únicos datos con los que se cuenta son los consignados en la resolución, esto es que el demandado-apelante se haya en prisión, de lo que resulta que al tener el mismo sus necesidades cubiertas, ciertamente el juicio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante se inclina a favor de los hijos.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por Carlos Francisco , revocamos la sentencia de 20 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira , en el juicio nº 437-05, en el sentido de establecer como régimen de visitas en relación con Claudia que ambos puedan contactar desde las 17 a las 19 horas de los sábados alternos en un centro de visitas de carácter municipal, ante la presencia de tercera persona, que será o bien un miembro de la Policía Autonómica de la Unidad de Vigilancia Intrafamiliar, o bien el que el juez designe; dicho período, una vez que la niña haya cumplido 10 años se ampliará a 4 horas diarias. Dicho régimen se establece tan sólo para el caso de que Carlos Francisco se halle en situación de libertad o de permiso carcelario y siempre cuando que no entre en contradicción con una medida cautelar.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

No se hace expresa condena en costas

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.